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Introduction

Il aura fallu patienter plus de dix ans avant que le règlement de référé pré-arbitral CCI effectif depuis 1990 ¹ (le « Règlement ») ne soit mis en œuvre. Pourtant, lors de sa publication, ce Règlement novateur avait été abondamment commenté ². Aujourd'hui, et après dix ans de sommeil, ce sont les succès de ses premières applications ³ et les questions qu'elles suscitent ⁴ qui le placent au premier plan de l'actualité de l'arbitrage. Le référé pré-arbitral ⁵ est une procédure par laquelle les parties peuvent demander à un tiers d'ordonner des mesures provisoires et/ou conservatoires ⁶. Ce mécanisme, fruit d'une longue réflexion doctrinale ⁷, cherche à répondre aux besoins des acteurs du commerce international en offrant une alternative à l'intervention des juridictions étatiques dans le domaine des mesures provisoires. [Page34:]

1. L'importance croissante des mesures provisoires

La multiplication des demandes de mesures provisoires ⁸ résulte notamment d'un risque croissant d'allongement des procédures arbitrales. Il arrive que les parties rivalisent d'ingéniosité pour retarder la constitution du tribunal arbitral et ralentir ce dernier dans l'exercice de sa mission. Ainsi, dans certains cas, l'arbitrage peut apparaître plus procédurier, juridicisé et juridictionnalisé ⁹. Le comportement des parties, autrefois plus amical et empreint de confiance, semble aujourd'hui être devenu plus conflictuel. Dans cette optique, les mesures provisoires sont un élément important d'une bataille procédurale trop fréquente. Même si les décisions relatives à ces mesures ne préjugent pas du fond, elles constituent un élément stratégique de premier ordre ¹⁰. En outre, ces décisions apportent une indication sur la façon dont le litige est appréhendé par un tiers. Ainsi, il n'est pas rare que la décision relative aux mesures provisoires mette pratiquement fin au litige ou serve de base à une négociation. Par ailleurs, les mutations récentes du commerce international ¹¹ modifient les besoins de ses acteurs ¹² et donnent une importance croissante à ces mesures ¹³.

2. L'insuffisance des moyens actuels d'obtention des mesures provisoires

En matière de mesures provisoires, le principe de compétence concurrente ¹⁴ semble largement admis dans l'arbitrage international. Lorsqu'une clause d'arbitrage a été prévue par les parties, les deux voies pour obtenir des mesures provisoires sont le [Page35:] recours au tribunal arbitral ¹⁵ compétent pour juger le fond et le recours aux juridictions étatiques ¹⁶ compétentes pour ordonner les mesures provisoires.

Ces voies d'obtention des mesures provisoires ne sont pas pleinement satisfaisantes. Tout d'abord, elles risquent de conduire les parties devant un juge étatique alors qu'elles avaient prévu de résoudre leur litige devant des arbitres. Ainsi, la neutralité recherchée par les parties, notamment lorsque l'une d'elles est un Etat ou un organisme étatique, se trouve tenue en échec. De même, la confidentialité n'est plus préservée. Les parties ne retrouveront la souplesse de la procédure arbitrale qu'au stade de l'instruction de l'affaire au fond. En outre, le spectre des mesures provisoires susceptibles d'être obtenues des juges étatiques est souvent moins varié et encadré par des conditions plus strictes comme l'urgence. De surcroît, les juges étatiques ne peuvent adopter de telles mesures que dans la limite de leur compétence territoriale. Ainsi, les parties devant saisir le juge dont le siège bénéficie d'une attache réelle avec l'exécution matérielle de la mesure demandée, les risques d'éparpillement du litige des mesures provisoires et de contradiction de décisions sont accrus. Ces procédures ne présentent pas toujours les conditions de garanties nécessaires et les juges étatiques, qui ne sont pas des spécialistes de la matière en cause, manquent souvent de temps. Sans compter que tous les pays ne disposent pas de procédures efficaces pour ordonner rapidement des mesures provisoires. Par ailleurs, il existe encore un risque non négligeable que lorsqu'une partie demande de telles mesures à un juge étatique, celle-ci soit considérée comme ayant renoncé à la clause d'arbitrage ¹⁷. Enfin, l'exécution des mesures provisoires nationales relève exclusivement du droit interne du juge qui les a adoptées et l'exequatur des mesures provisoires étrangères demeure incertain malgré l'avancée que constituent les Conventions de Bruxelles et de Lugano ¹⁸.

Par ailleurs, le pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures provisoires ne semble pas suffisant pour satisfaire les besoins des parties. Tout d'abord, un temps assez long peut se révéler nécessaire à la constitution du tribunal arbitral. Or, durant cette période, le besoin de mesures provisoires se fait souvent cruellement sentir. De surcroît, les praticiens ont déjà relevé la « frilosité » ¹⁹ des arbitres à ordonner rapidement des mesures provisoires aux conséquences parfois lourdes, de peur que la suite de la procédure ne leur donne tort. Ensuite, toutes les lois nationales [Page36:] d'arbitrage et tous les règlements d'arbitrage ne reconnaissent pas nécessairement le pouvoir des arbitres d'ordonner de telles mesures ²⁰. De plus, les questions relatives à l'exécution des mesures provisoires ordonnées par les arbitres ne sont pas sans poser de difficultés ²¹.

Pour contourner ces différents obstacles, les praticiens ont recherché un nouveau moyen d'obtenir efficacement des mesures provisoires en préservant les avantages de l'arbitrage, en garantissant la rapidité nécessaire et en instaurant une procédure souple et conventionnelle évitant les risques de blocage.

3. Sources d'inspiration du Règlement

Le Règlement résulte d'une longue réflexion doctrinale ²². Sous l'égide de la CCI et sur l'initiative d'Yves Derains ²³, deux groupes de travail ont été constitués pour étudier en parallèle des thèmes complémentaires. Le premier devait analyser les difficultés spécifiques des arbitrages en matière de construction, tandis que le second devait mettre au point une procédure accessoire permettant d'adopter rapidement des mesures provisoires, notamment pour organiser les rapports entre les parties durant la procédure arbitrale.

La première source d'inspiration provient des contrats types en matière de construction, comme ceux élaborés par la FIDIC, qui contiennent des clauses spécifiques de règlement des litiges prévoyant, entre autres, l'intervention préalable d'ingénieurs conseils chargés de vérifier la bonne exécution des travaux au nom du maître d'ouvrage. Ces ingénieurs prononcent une décision obligatoire à laquelle les parties doivent se conformer avant de pouvoir saisir le tribunal arbitral compétent pour trancher définitivement le litige. La situation de dépendance de l'ingénieur, qui fait peser un doute sur l'impartialité dont il devrait faire preuve dans l'exercice de sa mission de « quasi-arbitre » ²⁴, a toutefois été critiquée. Depuis, les dispositions recommandées par la FIDIC ont été modifiées ²⁵ afin, notamment, de tenir compte de cet inconvénient.

La seconde source d'inspiration ²⁶ apparaît notamment dans l'avant-propos de la publication CCI n° 482 ²⁷, l'introduction du Règlement, les définitions (Règlement, art. 1.1), les pouvoirs du tiers (Règlement, art. 2.1) et les caractéristiques de la décision qu'il rend : il s'agit du juge des référés français. [Page37:]

4. Mécanismes voisins mis en place par d'autres institutions d'arbitrage

Si la majorité des règlements d'arbitrage confie aux arbitres le pouvoir d'ordonner certaines mesures provisoires ²⁸, certains d'entre eux vont jusqu'à intégrer dans le corps de leur texte des mécanismes particuliers permettant de les obtenir plus rapidement. Un auteur a qualifié ces procédures de « référé arbitral » ²⁹. Ainsi, la simple référence par les parties à ces règlements d'arbitrage entraîne également l'adoption du mécanisme spécifique relatif aux mesures provisoires. Ces mécanismes dits « intégrés » sont généralement brefs et procèdent beaucoup par renvoi aux dispositions relatives à la procédure arbitrale au fond. Le NAI (Netherlands Arbitration Institute) a introduit dans la dernière version de son règlement d'arbitrage une section intitulée «Summary Arbitral Proceedings » organisant une procédure spécifique pour l'adoption de mesures provisoires dans des délais plus brefs. Le règlement d'arbitrage de l'AFA (Association française d'arbitrage) dispose d'une procédure voisine (art. 13). C'est également le cas du règlement de la Chambre arbitrale de Paris (art. 39) et de celui de la Chambre arbitrale maritime de Paris (art. V).

D'autres institutions se sont directement inspirées du Règlement de la CCI et ont adopté des règlements « autonomes » ³⁰, c'est-à-dire séparés des règlements d'arbitrage. Dans ce cas, l'adoption du seul règlement d'arbitrage de l'institution n'entraîne pas l'adoption du règlement de référé pré-arbitral auquel les parties doivent avoir expressément fait référence. L'AAA (American Arbitration Association) s'est longuement penchée sur la question avant de modifier ses différents règlements d'arbitrage en 2000. Finalement, l'AAA n'a pas ajouté de procédure de ce type dans son règlement d'arbitrage international (International Arbitration Rules) mais a introduit dans son règlement de résolution des litiges internes (Commercial Dispute Resolution Procedures) un mécanisme optionnel du même type que celui adopté par la CCI et qui s'intitule «Optional Rules for Emergency Measures of Protection ». L'OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) a prévu d'adopter une procédure voisine dans le cadre des arbitrages dans le domaine des propriétés intellectuelles intitulé «WIPO Emergency Relief Rules ». Quant à la CEA (Cour européenne d'arbitrage), elle a adopté un règlement de référé pré-arbitral calqué sur celui de la CCI.

5. Les premières applications du Règlement

En 1993, une première requête de référé pré-arbitral fut introduite auprès de la CCI. Cependant, le président de la Cour internationale d'arbitrage (le « Président ») décida que, prima facie, il n'existait pas de convention écrite de référé pré-arbitral CCI. Ce n'est que huit ans plus tard qu'ont été initiées cinq procédures de référé pré-arbitral CCI.

La première affaire ³¹ mise en œuvre, particulièrement complexe, a porté sur un contrat à long terme impliquant de très nombreux contrats dans différents pays. La demande de référé pré-arbitral a été déposée le 8 octobre 2001 et, en l'absence d'accord des parties, le Président a désigné comme tiers un professeur belge réputé. Par la suite, le demandeur a soumis une demande complémentaire le 31 octobre 2001 et le défendeur une demande de mesure provisoire le 29 novembre. Conformément aux dispositions du Règlement, les parties ont répondu dans les huit jours. [Page38:] Le 25 octobre 2001, le tiers a rendu sa première décision relative à la demande initiale. La décision sur la deuxième demande a été rendue le 20 novembre 2001 et celle relative à la troisième le 17 janvier 2002. Ainsi, trois ordonnances abondamment motivées (84 pages au total) ont été rendues par le tiers en 101 jours.

La deuxième procédure ³², initiée le 26 décembre 2001, opposait Total E & P Congo, demandeur, et la République du Congo, défendeur. Il s'agissait d'un contrat en vertu duquel la compagnie pétrolière avait payé 198 millions de dollars à la place de la République du Congo. En contrepartie, cette dernière s'était engagée à rembourser en livrant régulièrement du pétrole. Le 8 janvier 2002 les défendeurs ont répondu et le 10 janvier un professeur suisse renommé a été désigné comme tiers. Après les observations complémentaires des parties, la procédure a été clôturée le 23 janvier et le tiers a rendu sa décision (19 pages) le 26 février.

Une troisième affaire a été initiée le 8 avril 2002 et a donné lieu à une décision rendue par le tiers le 21 juin. Ce contentieux opposait une société portugaise, demanderesse, à une société néerlandaise, défenderesse. Les contrats de franchise et de distribution en cause concernaient le domaine pharmaceutique.

Dans la quatrième procédure mise en œuvre ³³, la demande a été déposée le 3 décembre 2002. Les parties ont trouvé un accord pour désigner en qualité de tiers le même professeur belge que dans la première procédure. Le Président a nommé le tiers le 13 décembre 2002 et le défendeur a répondu le 16 décembre. Les plaidoiries ont eu lieu le 7 janvier 2003 et la décision (46 pages) fut rendue le 10 janvier.

Une cinquième affaire a été enregistrée le 24 avril 2003 et a donné lieu à une décision rendue le 1er juillet de la même année. Cette affaire opposait deux parties de nationalité américaine dans le domaine des loisirs.

L'analyse du déroulement du référé pré-arbitral CCI, à la lumière des différentes applications dont il a récemment fait l'objet, démontre qu'il s'agit d'un bon compromis entre flexibilité et protection des droits de la défense et qu'il permet d'obtenir avec efficacité des mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international. Les nombreux attraits du référé pré-arbitral ressortent à chaque stade de sa mise en œuvre : la demande de référé pré-arbitral et la réponse du défendeur (I), la désignation du tiers statuant en référé (II), la conduite de la procédure (III), l'ordonnance rendue par le tiers (IV) et l'efficacité du référé pré-arbitral (V).

I. La demande de référé pré-arbitral et la réponse du défendeur

1. Nécessité d'un accord spécial des parties pour l'application du Règlement

Le Règlement ne sera applicable que si les parties l'ont expressément prévu dans un accord écrit (Règlement, art. 3.1). Ainsi, en l'état, lorsque les parties décident de soumettre un litige au règlement d'arbitrage de la CCI, cela n'implique pas l'adoption [Page39:] du Règlement (de référé pré-arbitral) : on peut le regretter. Un mécanisme d'opt out aurait été préférable compte tenu de l'insuffisante notoriété du référé pré-arbitral. En revanche, le caractère autonome de ce mécanisme permet aux parties de soumettre leurs litiges relatifs aux mesures provisoires à la procédure de référé pré-arbitral sans pour autant soumettre le fond du litige à l'arbitrage. Enfin, lorsque les parties décident d'utiliser le Règlement, celles-ci sont néanmoins libres de l'adapter à leurs besoins et d'y apporter certaines modifications sans toutefois le dénaturer et en altérer les éléments essentiels.

2. Les juridictions compétentes pour l'adoption de mesures provisoires en présence d'une convention de référé pré-arbitral

Avant tout, il appartiendra au tiers statuant en référé de prendre toute décision sur sa propre compétence (Règlement, art. 5.2).

(i) Articulation des pouvoirs du tiers avec ceux de la juridiction compétente au fond

Le Règlement prévoit une articulation des compétences entre le tiers statuant en référé et la juridiction compétente au fond (Règlement, art. 2.4 et 2.4.1) que les parties sont libres de modifier. En matière de mesures provisoires, le demandeur dispose en pratique d'une option lui permettant soit de se tourner directement vers la juridiction compétente au fond, soit de déposer une requête de référé pré-arbitral ou encore de déclencher les deux procédures. Ainsi, lorsque les parties ont combiné une clause d'arbitrage avec une clause de référé pré-arbitral, le demandeur dispose en pratique de l'option suivante :

Soit le demandeur décide de ne pas initier la procédure de référé pré-arbitral et déclenche directement la procédure arbitrale. Dans ce cas, il faudra attendre que le tribunal arbitral soit constitué avant qu'il ne puisse se prononcer sur la question des mesures provisoires. Une fois que le tribunal arbitral est saisi de l'affaire, le référé pré-arbitral est paralysé. En effet, si le tiers statuant en référé n'a pas été saisi avant que ne le soit le tribunal arbitral ou la juridiction compétente au fond, alors la procédure de référé pré-arbitral ne peut plus être déclenchée (Règlement, art. 1.1 et 2.4.1). Le demandeur conserve donc la faculté de déclencher simultanément un arbitrage et un référé pré-arbitral. Un auteur a estimé que le tiers devait pouvoir être saisi jusqu'à la signature de l'acte de mission établi par le tribunal arbitral ³⁴. Cependant, l'article 23.1 du règlement d'arbitrage CCI confère au tribunal arbitral le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires dès réception du dossier. Ainsi, il nous semble que le référé pré-arbitral peut être déclenché simplement jusqu'à l'acceptation de sa mission par l'arbitre ³⁵ et le transfert du dossier. On peut imaginer que la partie en position défavorable initie elle-même une procédure arbitrale pour tenter de paralyser tout référé pré-arbitral et gagner du temps. Cependant, cette stratégie serait vaine face à une partie vigilante qui conserve la possibilité de déclencher le référé pré-arbitral tant que le tribunal arbitral n'est pas saisi.

Soit le demandeur décide d'initier la procédure de référé pré-arbitral. Auquel cas, sauf si les parties en ont convenu autrement, même si le tribunal arbitral [Page40:] est saisi par la suite, le tiers conserve le pouvoir d'ordonner les mesures provisoires requises (Règlement, art. 2.4). En revanche, si une partie souhaite demander d'autres mesures provisoires après la saisine du tribunal compétent au fond, elle devra se tourner vers ce dernier, sauf si les parties en ont convenu autrement ou si le tribunal décide le contraire.

(ii) Articulation des pouvoirs du tiers avec ceux des juridictions étatiques compétentes en matière de mesures provisoires

Beaucoup plus délicate et controversée est la question de savoir si l'accord des parties sur l'application du Règlement empêche tout recours aux juridictions étatiques compétentes pour ordonner des mesures provisoires, et notamment tout recours au juge des référés. La question ne semble pas tranchée dans le Règlement lui-même.

Dans un premier temps, il convient de se demander si les parties peuvent écarter la compétence du juge des référés ³⁶. Certains auteurs, insistant sur le caractère d'ordre public ³⁷ de la compétence du juge des référés, considèrent ce dernier comme un protecteur des parties en situation d'urgence. Ainsi, la convention de référé pré-arbitral ne permettrait pas de renoncer à la voie du juge des référés. Toutefois, la Cour de cassation a estimé, dans un arrêt du 18 novembre 1986, que « le pouvoir du juge étatique d'ordonner de telles mesures ne pouvait être écarté que par une convention expresse des parties ou par une convention implicite résultant de l'adoption d'un règlement d'arbitrage qui comporterait une telle renonciation » ³⁸. Si le rôle protecteur du juge des référés peut relever de l'ordre public, ce n'est que d'un ordre public de protection auquel il est possible de renoncer en connaissance de cause. De plus, en matière internationale, « la prééminence de l'autonomie de la volonté enlève tout caractère d'ordre public aux dispositions de la loi de procédure interne française » ³⁹. Le principe énonce que les parties sont libres de déterminer la portée de la convention d'arbitrage, libres de tout dépeçage et donc libres d'écarter la compétence des juges étatiques en matière de mesures provisoires.

Dans un second temps, il convient donc de rechercher si l'adoption du Règlement remplit les conditions de la renonciation qui peut être implicite ou explicite mais ne doit pas être équivoque. La doctrine semble partagée. Certains auteurs ⁴⁰ confèrent à la clause de référé pré-arbitral un effet positif en donnant compétence au tiers de trancher les litiges sur les mesures provisoires et un effet négatif en excluant la compétence du juge étatique, ce qui assure toute son efficacité au référé pré-arbitral. D'ailleurs, le Règlement prévoit que le tiers prend toute décision sur sa propre compétence (Règlement, art. 5.2). Cette analyse du Règlement comme une renonciation claire à la compétence concurrente semble excessive ⁴¹.

En revanche, dans l'affaire opposant Total E & P Congo à la République du Congo, le contrat adoptant le référé pré-arbitral excluait expressément le recours aux juridictions étatiques pour ordonner des mesures provisoires. Toutefois, l'efficacité d'une telle exclusion, qu'elle soit expresse ou implicite du fait du recours au référé pré-arbitral, semble douteuse en droit français compte tenu de la nature non juridictionnelle de la mission du tiers ⁴². Ainsi, de même que la compétence concurrente des juridictions étatiques et du tribunal arbitral a été consacrée malgré le pouvoir reconnu aux arbitres d'ordonner des mesures provisoires, il nous semble que ce principe de compétence concurrente régit également l'articulation des pouvoirs du tiers et du juge des référés. [Page41:] A supposer cette renonciation possible, il nous semble qu'elle ne peut être admise que sous réserve des éventuelles insuffisances du référé pré-arbitral ⁴³. D'une part, la portée de la renonciation dépend de la volonté des parties. La stipulation d'une clause de référé pré-arbitral ne peut impliquer qu'une renonciation à recourir au juge étatique pour les mesures que le tiers a le pouvoir d'ordonner. Ainsi, le juge des référés pourrait intervenir pour ordonner des mesures que le tiers n'est pas habilité à prononcer ou encore dans le cas improbable où le référé pré-arbitral échouerait ⁴⁴. D'autre part, cette renonciation ne semble pas pouvoir être absolue. Dans la tradition du rôle de soutien à l'arbitrage des juridictions étatiques, ces dernières doivent conserver la possibilité d'ordonner des mesures provisoires à titre subsidiaire et dans des conditions particulières malgré la référence au Règlement. Par exemple, dans certains cas d'extrême urgence ou lorsque le défaut d'imperium⁴⁵ des arbitres et des tiers statuant en référé peut les empêcher d'ordonner efficacement les mesures provisoires adéquates.

3. La demande de référé pré-arbitral

Lorsqu'une partie « requiert la nomination d'un tiers statuant en référé », celle-ci doit adresser deux exemplaires de sa demande et des annexes au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage. Par ailleurs, le demandeur doit la notifier en même temps à la défenderesse « par la voie d'acheminement la plus rapide dont elle dispose » (Règlement, art. 3.2).

Il importe de préciser que le demandeur choisit le mode de notification sachant qu'il doit être en mesure d'« indiquer la date à laquelle une copie de la demande a été reçue par tout destinataire ou la date à laquelle celui-ci doit être considéré comme l'ayant reçue » (Règlement, art. 3.3). Si le demandeur n'est pas en mesure de l'établir et que le défendeur ne présente pas sa réponse dans les délais, le tiers devra informer le défendeur de son droit à répondre et lui fixer un délai pour l'exercer (Règlement, art. 5.1). Il est donc essentiel pour le demandeur de justifier de la réception de la demande par le défendeur.

Les exigences du Règlement en la matière semblent définies de manière suffisamment large pour intégrer les nouveaux moyens de communication, sous réserve que ceux-ci permettent d'établir que la demande a bien été reçue par le destinataire ou est censée l'avoir été. Le Règlement fait expressément référence à la télécopie (Règlement, art. 3.2 et 3.4). Par ailleurs, il nous semble que lorsque les parties disposent d'un équipement informatique évolué, les communications électroniques permettent d'établir avec suffisamment de fiabilité que le document a été reçu par le destinataire pour autoriser ce mode de notification ⁴⁶.

La pratique issue des premières procédures enseigne que les moyens électroniques de communication sont très largement utilisés même si souvent, par prudence, les parties préfèrent adresser une version papier en plus de la version électronique. Si de telles précautions ne semblent pas indispensables, elles permettent d'assurer tant la rapidité que la sécurité des correspondances.

Précisons enfin que les parties sont libres de régir ces questions dans leur convention de référé pré-arbitral et de déroger à certaines dispositions du Règlement. De son [Page42:] côté, le tiers pourra fixer les règles relatives aux communications durant la procédure par une ordonnance de procédure. Si des conflits survenaient relativement à des questions de communication, le tiers les trancherait en fonction de ce qu'ont prévu les parties, du Règlement et des ordonnances de procédure.

La demande de référé pré-arbitral doit remplir des conditions voisines de celles exigées dans le cadre des arbitrages CCI. Elle doit notamment être écrite et contenir certaines informations et mentions dont l'énumération figure à l'article 3.2.2 du Règlement.

Le demandeur doit joindre à sa requête le montant requis pour l'ouverture du dossier (Règlement, art. 3.2.1), à savoir 5 000 dollars.

Un point particulier résulte de ce que la demande doit être rédigée dans « la langue de l'accord prévoyant le recours au référé pré-arbitral ». Si cette langue n'est pas l'anglais, le français ou l'allemand, la demande doit être accompagnée d'une traduction, étant précisé que les annexes peuvent être soumises dans leur langue originale (Règlement, art. 3.2.2). Dans la mesure où le Secrétariat de la Cour maîtrise parfaitement de nombreuses autres langues (et en particulier l'espagnol), une petite modification du texte sur ce point permettrait d'alléger encore le démarrage de la procédure.

4. La réponse

A compter de la réception de la copie de la demande, le défendeur dispose d'un délai de huit jours pour faire parvenir sa réponse écrite au Secrétariat et la notifier au demandeur. Cette réponse doit contenir toute éventuelle demande reconventionnelle du défendeur (Règlement, art. 3.4).

A défaut de renvoi opéré par les textes, il nous semble que la réponse n'a pas à respecter toutes les règles qui encadrent la demande. Une telle position se justifie par la brièveté du délai accordé au défendeur pour préparer sa réponse. Cependant, en pratique, le défendeur respectera les règles applicables à la demande, et ce d'autant plus s'il présente lui-même des demandes de mesures provisoires. Dans ce dernier cas, ce sera pour lui une obligation (Règlement, art. 2.2). Toutefois, la réponse doit respecter les mêmes règles de communication que celle tenant à la demande (Règlement, art. 3.4).

Les deux premières applications du Règlement révèlent que ce délai de huit jours a été respecté par les parties. Toutefois, ce délai peut s'avérer trop bref lorsque le défendeur est difficilement joignable ⁴⁷ ou se trouve submergé par de gros volumes de documents relatifs à un litige particulièrement complexe ou aux enjeux considérables. De plus, l'initiateur de la procédure bénéficie d'un sérieux avantage dans la mesure où il a disposé du temps nécessaire à la préparation d'un dossier bien étayé tandis que le défendeur pourrait ne pas avoir assez de temps pour organiser sa défense. Cette difficulté pourra aisément être surmontée, les tiers pouvant utiliser leur pouvoir de conduire librement la procédure pour accorder un délai supplémentaire au défendeur si cela s'avérait nécessaire pour assurer une bonne administration de la justice et préserver le respect du contradictoire. [Page43:]

II. La désignation du tiers statuant en référé

1. La procédure de désignation du tiers statuant en référé

La demande doit contenir « toute indication utile concernant le choix du tiers statuant en référé » (Règlement, art. 3.2.2 (e)). De son côté, la réponse présentera les observations du défendeur sur le choix du tiers et sur les indications fournies par le demandeur.

Les parties peuvent avoir spécifié dans la clause des critères de désignation du tiers ou même le nom de celui-ci. Auxquels cas, la volonté des parties devra être respectée ⁴⁸. Cet accord sur le tiers devant être désigné peut intervenir avant ou après la demande en référé (Règlement, art. 4.1). A notre connaissance, les clauses de référé pré-arbitral qui ont été mises en œuvre ne spécifiaient pas le nom du tiers. De plus, une fois la procédure déclenchée, il semble difficile pour les parties de trouver un accord pour désigner le tiers. A notre connaissance, un tel accord n'a pu être conclu que dans la quatrième affaire où les parties ont conjointement désigné un professeur de droit renommé en qualité de tiers.

A défaut d'accord des parties, situation qui sera probablement la plus fréquente, dès réception de la réponse, ou au plus tard après l'expiration du délai de huit jours accordé au défendeur pour l'adresser, le Président procède à la nomination du tiers (Règlement, art. 4.1). Le Président doit alors choisir le tiers en fonction de ses compétences techniques et professionnelles, sa nationalité, son lieu de résidence et les liens qu'il peut avoir avec les pays avec lesquels les parties ont des relations. Le Président doit aussi prendre en compte les suggestions et les observations qu'ont pu faire les parties quant au choix du tiers (Règlement, art. 4.2). Dans les premiers référés mis en œuvre, le Président a tout particulièrement soigné le choix des tiers. En effet, il a désigné des professeurs de droit jouissant d'une grande autorité dans le milieu de l'arbitrage.

Bien que le Règlement n'exige pas expressément que le tiers soit de nationalité neutre par rapport aux parties et au litige, le Président a respecté ce principe déjà appliqué en matière d'arbitrage ⁴⁹. Plus généralement, le principe d'indépendance du tiers n'est pas clairement énoncé dans le Règlement ⁵⁰. En pratique, le Secrétariat veille cependant à communiquer aux parties une déclaration d'indépendance signée par le tiers ⁵¹. De plus, même dans les mécanismes contractuels de résolution des litiges, la jurisprudence et la pratique tendent à dégager un principe d'indépendance minimale du tiers ⁵². Toutefois, le degré d'exigence dépendra de la qualification contractuelle ou juridictionnelle du référé pré-arbitral. Par souci de clarification, peut-être serait-il opportun que le Règlement en fasse mention. Quoiqu'il en soit, le tiers doit exercer sa mission avec impartialité même s'il ne nous semble pas devoir répondre à des exigences d'indépendance aussi strictes qu'en matière d'arbitrage. Le silence de la rédaction actuelle sur ce point permet au Président de désigner un tiers qui peut lui sembler particulièrement bien placé et compétent pour assumer cette fonction en toute impartialité malgré un lien plus ou moins étroit de nationalité ou autre avec les parties. De plus, cela évite des demandes dolosives de récusation. [Page44:]

En pratique, le Président ou le Secrétariat contacte le tiers et s'assure de son entière disponibilité afin de garantir aux parties une procédure rapide. De son côté, le tiers se voit imposer par la pratique de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI d'indiquer au Président ses liens éventuels avec les parties ou le litige et lui assurer son indépendance afin d'éviter au maximum les risques de récusation. Par ailleurs, le tiers reste libre de refuser la mission qui lui est proposée. Une fois le Président et le tiers d'accord, ce dernier est désigné par le Président par une décision dont la motivation n'est pas communiquée (Règlement, art. 4.6). Le Secrétariat notifie aux parties la nomination du tiers puis lui transmet l'intégralité du dossier. Dès lors, tous les documents devront directement lui être adressés avec copie au Secrétariat (Règlement, art. 4.3).

2. L'éventuel remplacement du tiers

Le tiers peut être remplacé dans des cas particuliers énumérés par le Règlement (Règlement, art. 4.5). D'une part, toute partie peut demander la récusation du tiers. Le Président doit alors entendre les observations éventuelles des parties et du tiers, puis décider dans les plus brefs délais si la demande de récusation est fondée. Sa décision, dont la motivation n'est pas divulguée, ne peut faire l'objet ni d'opposition, ni d'appel (Règlement, art. 4.4). D'autre part, le tiers peut également être remplacé lorsqu'il est décédé, empêché ou incapable (Règlement, art. 4.5). Enfin, le Règlement prévoit le remplacement du tiers lorsque ce dernier « ne remplit pas ses fonctions conformément au règlement ou dans les délais impartis » (Règlement, art. 4.5). Dans tous ces cas de remplacement, le Président n'a pas à divulguer la motivation de sa décision (Règlement, art. 4.6). Il désigne alors au plus vite un nouveau tiers qui reprendra la procédure à son point de départ (Règlement, art. 4.5).

Les premières affaires mises en œuvre n'ont pas donné lieu à l'application de ce dispositif. En effet, en choisissant les tiers avec précaution, le Président a limité les risques de remplacement éventuel. D'ailleurs, dans la première affaire, les parties, satisfaites du travail du tiers et guidées par une volonté de coopération, ont conclu un accord pour prolonger sa mission afin de leur permettre de revenir vers lui en cas de nouvelle difficulté. Ces éléments révèlent la qualité du choix des tiers et l'efficacité du mécanisme qui a permis d'y aboutir.

III. La conduite de la procédure

1. Le siège de la procédure

Aucune disposition du Règlement n'est consacrée au siège du référé pré-arbitral. Cependant, les parties peuvent se mettre d'accord sur le siège avant ou après le début de la procédure. Par ailleurs, il sera parfois possible de déduire la volonté des parties sur ce point d'autres dispositions contenues dans la clause de résolution des litiges, comme une clause de juridiction. A défaut d'accord entre les parties, en pratique, la Cour décide du siège du référé pré-arbitral comme elle le fait en matière d'arbitrage. Toutefois, on peut s'interroger sur la nécessité de déterminer un siège pour le référé [Page45:] pré-arbitral, et ce d'autant plus que la jurisprudence française le qualifie de contractuel. Par ailleurs, en absence de précision du Règlement, les vastes pouvoirs confiés au tiers ne lui permettraient-ils pas de trancher cette question ?

2. La langue de la procédure

Le Règlement ne contient aucune disposition générale sur la langue de la procédure. Toutefois, celui-ci prévoit que la demande doit être rédigée dans la langue convenue par les parties et à défaut dans la langue de l'accord prévoyant le référé pré-arbitral (Règlement, art. 3.2.2). Il semble donc possible de généraliser cette règle à l'ensemble de la procédure. Cependant, les vastes pouvoirs procéduraux dévolus au tiers par le Règlement, laissent penser qu'en cas de difficulté il dispose du pouvoir nécessaire pour trancher cette question.

3. Une procédure souple

Le Règlement encadre assez peu la procédure du référé pré-arbitral laissant une place importante à la volonté des parties et permettant au tiers de conduire librement cette procédure. Ainsi, dans la limite des pouvoirs qui lui ont été confiés et sous réserve de la volonté contraire des parties, « le tiers statuant en référé conduit la procédure de la manière qu'il considère la plus appropriée en fonction de la mission qui lui a été confiée » (Règlement, art. 5.3).

Le tiers peut prendre en considération les documents communiqués par les parties. Il est donc libre d'apprécier leur recevabilité, leur pertinence et leur force probante. Par ailleurs, le tiers peut demander la communication de certains documents ou éléments aux parties, sur lesquelles pèse une obligation contractuelle de les lui rendre accessibles et de faciliter sa mission (Règlement, art. 5.3 et 5.4). Le tiers a également le pouvoir d'ordonner des investigations et des enquêtes, notamment des visites sur les lieux, des expertises ou encore des auditions de personnes de son choix. Ces investigations peuvent être effectuées en présence ou en l'absence des parties selon l'appréciation du tiers qui devra néanmoins leur en communiquer les résultats afin qu'ils puissent les commenter (Règlement, art. 5.3 et 5.4). Le tiers a également la possibilité de citer les parties à comparaître (Règlement, art. 5.5).

L'efficacité de la procédure est notamment assurée par la faculté accordée au tiers de poursuivre la procédure et de rendre son ordonnance malgré la défaillance d'une partie (Règlement, art. 5.6). Une telle disposition permet de dissuader les parties d'adopter des positions radicales de blocage ou de faire défaut.

Les principes directeurs du procès comme celui du contradictoire ne sont pas repris dans le Règlement mais les tiers ont la possibilité d'utiliser leur pouvoir procédural pour les faire respecter. La pratique des premières affaires révèle d'ailleurs qu'ils n'ont pas hésité à s'appuyer sur ces principes pour trancher des questions de procédure délicates. Ainsi, malgré le silence du Règlement, un minimum de respect des principes généraux du procès semble s'imposer ⁵³. La nature non juridictionnelle du référé pré-arbitral n'y fait pas obstacle dans la mesure où certains de ces principes font leur entrée progressive dans les modes alternatifs de règlement des litiges ⁵⁴. [Page46:]

4. Une procédure rapide

La pratique a montré combien la souplesse du Règlement, sa brièveté, son formalisme extrêmement réduit, les délais brefs qu'il fixe et la grande expérience de l'institution qui l'a rédigé et administre ses mises en œuvre ont permis d'en garantir la rapidité.

Les premières applications révèlent que les débats ont eu lieu par échanges successifs de mémoires et de documents, d'observations écrites et orales ainsi que de plaidoiries. Les moyens de communication utilisés ont été variés et ont facilité le déroulement rapide de la procédure. Les télécopies et les courriers électroniques ont été abondamment utilisés, de même que les conférences téléphoniques et les visioconférences. Aux différents stades de la procédure, le Règlement fixe des délais brefs tout en ménageant des possibilités d'extension pour faire face à d'éventuelles circonstances particulières. En principe, le défendeur dispose d'un délai de huit jours pour répondre. Dès réception de la réponse ou à l'expiration de ce délai, le tiers est désigné et dispose de trente jours pour rendre son ordonnance. Ainsi, en moins de quarante jours à compter du dépôt de la demande, les parties sont en possession d'une décision du tiers. Ce schéma a pu être respecté pour les deux premières décisions rendues par le tiers dans la première affaire mise en œuvre, malgré les demandes supplémentaires et la complexité du litige, de même que dans les deuxième et quatrième affaires.

A titre indicatif, la chronologie de la première décision rendue par le tiers dans le cadre du premier référé pré-arbitral a été la suivante :

Jour 1 Dépôt de la demande de référé pré-arbitral

Jour 9 Réponse à la demande de référé pré-arbitral

Jour 10 Constat de l'absence d'accord des parties sur la désignation du tiers

Nomination du tiers par la CCI

Transmission du dossier au tiers

Jour 11 Première audience à l'issue de laquelle le calendrier procédural a été

arrêté.

Jour 12 Fixation de la provision par la CCI

Echange de mémoires et de documents entre les parties

Jours 13 à 17 Echange de mémoires et de documents entre les parties

Jour 17 Audience de plaidoiries

Jour 18 Première ordonnance de référé rendue par le tiers (39 pages)

Pour la dernière décision de la première affaire mise en œuvre, de même que dans la deuxième et la quatrième affaire, moins de deux mois se sont écoulés entre la demande de mesures provisoires et la décision du tiers. Cependant, dans les troisième et cinquième affaires, l'intégralité de la procédure a duré un peu plus de deux mois. Cela peut s'expliquer par la nécessité d'effectuer des investigations, des difficultés de communication ou la particulière complexité du dossier. Toutefois, il est fort probable que cela résulte de la volonté même des parties ⁵⁵ et/ou de la succession de différentes demandes de mesures donnant lieu à des décisions successives du tiers. [Page47:]

5. Une flexibilité procédurale permettant une gestion efficace des difficultés par le tiers

A l'occasion des récentes applications du Règlement, les tiers ont eu à trancher diverses questions procédurales concrètes. Ils y sont parvenus sans que le déroulement de la procédure n'en soit entravé.

Dans la deuxième espèce, le demandeur avait modifié les termes de sa requête la veille de l'audience, notamment pour adapter cette dernière à de récentes évolutions factuelles. Le défendeur demandait le rejet de ces modifications sur le fondement des articles 2.2 et 3 du Règlement. Selon lui, le demandeur était lié par les termes de sa requête et les pouvoirs du tiers étaient limités de la même manière sous peine de rendre une décision ultra petita. Une telle interprétation aurait obligé le demandeur à initier une nouvelle procédure pour prendre en compte ces faits nouveaux. Le tiers a pris en compte les modifications apportées par le demandeur. Il a considéré qu'il serait contraire à l'esprit d'une telle procédure d'empêcher les parties d'adapter les termes de leur demande en fonction des évolutions des circonstances de l'espèce dès lors que ces modifications s'inscrivaient dans une logique de continuité et de re-formulation. Cette solution permet, en effet, d'éviter la mise en œuvre d'une nouvelle procédure et de préserver la rapidité de traitement du conflit. Toutefois, comme l'a relevé le tiers lui-même, il ne faudrait pas que les nouvelles demandes dépassent complètement le champ de la requête initiale. De plus, le tiers doit s'assurer du respect des droits de la défense. Il faudra donc veiller à ce que la partie adverse soit en mesure de présenter ses arguments et d'être entendue sur ces demandes nouvelles. Les droits de la défense et le principe du contradictoire ne doivent pas être sacrifiés au bénéfice d'une recherche aveugle d'efficacité.

Les questions de respect des principes du contradictoire et de l'égalité des armes ⁵⁶ sont au cœur des préoccupations du tiers qui devra les concilier avec des exigences d'efficacité et de rapidité. Celui-ci devra éviter les manœuvres dilatoires tout en permettant aux différentes parties d'être également entendues. Par exemple, à l'occasion de la deuxième affaire mise en œuvre, le défendeur considérait que les pièces produites la veille de l'audience devaient être écartées des débats car cette production n'était pas autorisée, l'article 3.2 du Règlement exigeant que les pièces soient jointes à la demande. Le tiers a cependant estimé qu'il avait la faculté d'admettre cette production qui n'était pas interdite par le Règlement et que le principe du contradictoire avait été respecté.

6. La confidentialité

Le Règlement précise expressément que les tiers et les parties sont tenus d'une obligation de confidentialité protégeant les « informations reçues » (Règlement, art. 5.4). De surcroît, il est spécifié que « [s]auf convention contraire des parties et sous réserve de toute injonction, tous documents, communications ou demandes autres que l'ordonnance de référé, établis pour les besoins de la procédure de référé, sont confidentiels et ne sont pas communiqués à la juridiction compétente » (Règlement, art. 6.7) ⁵⁷. Ainsi, l'ordonnance rendue par le tiers ne semble pas couverte par la confidentialité ⁵⁸, ce qui peut être utile notamment dans les relations avec des non-contractants.[Page48:]

La confidentialité de la procédure est une caractéristique très recherchée par les acteurs du commerce international qui désirent préserver des intérêts aussi variés que l'image, la clientèle, les projets, la technologie, le savoir-faire ou plus généralement des secrets d'affaire. Toutefois, cette confidentialité ne frappe pas les décisions rendues par le tiers et n'empêche pas les parties de produire celles-ci dans le cadre de procédures étatiques ou arbitrales. Ainsi, une partie peut produire en justice la décision rendue par le tiers, notamment pour demander la condamnation de la partie adverse qui l'a violée. De plus, cette décision pourra être communiquée à d'autres partenaires ou concurrents afin de les dissuader d'adopter certains comportements ou les inciter à en adopter d'autres.

IV. L'ordonnance rendue par le tiers statuant en référé

1. Etendue des pouvoirs du tiers statuant en référé

A tous les stades de la procédure, les pouvoirs dévolus au tiers sont très vastes. D'une part, le pouvoir relatif aux mesures provisoires qu'il est susceptible d'ordonner est très large et lui permet d'adapter sa décision aux spécificités de chaque litige. Cependant, le Règlement ne permet par au tiers d'ordonner des mesures provisoires ex parte. D'autre part, le tiers prend toute décision sur sa compétence, dirige librement la procédure et dispose de pouvoirs d'investigations. Sa décision n'est susceptible d'aucun recours et il n'engage sa responsabilité qu'en cas de « faute consciente et délibérée ». Le tiers statue seul. Ainsi, les longs débats nécessaires aux organes collégiaux sont évités. Cependant, certains professeurs ayant exercé cette mission ont trouvé difficile de prendre une décision aussi importante en aussi peu de temps et dans la solitude du juge unique. Comme les premières affaires l'ont révélé, les larges pouvoirs dévolus au tiers sont un particularisme de cette procédure qui en assure toute l'efficacité et la rapidité.

(i) Les frontières des pouvoirs du tiers posées par le Règlement

Tout d'abord, les pouvoirs du tiers sont limités par la demande, la demande reconventionnelle et les éventuelles modifications apportées à ces demandes pour les adapter aux évolutions du litige sous réserve de rester dans la continuité de la demande initiale. Le tiers ne peut pas ordonner de mesures « allant au-delà de celles qui ont été demandées par une partie conformément à l'article 3 » (Règlement, art. 2.2). Rappelons simplement que dans la deuxième procédure mise en œuvre, le tiers a reconnu au demandeur la faculté de reformuler sa requête et de l'adapter aux évolutions des circonstances de l'espèce. Il semble donc que même si le Règlement limite les pouvoirs du tiers aux demandes des parties, il ne s'agit pas de les restreindre aux termes exacts de la requête mais de lui permettre de prendre en compte des demandes nouvelles à condition qu'elles s'inscrivent dans une logique de continuité des demandes initiales.

Par ailleurs, le tiers ne peut ordonner que les mesures que le Règlement lui donne [Page49:] pouvoir d'ordonner. Celles-ci sont très variées et l'article 2.1 du Règlement ⁵⁹, qui les énumère, énonce en effet que le tiers statuant en référé a le pouvoir :

- « (a) d'ordonner toute mesure conservatoire ou de remise en état qui revêt un caractère d'urgence, afin soit de prévenir un dommage imminent ou un préjudice irréparable, soit de sauvegarder tout droit ou bien d'une autre partie ».

L'objectif ici visé par le Règlement est de permettre l'adoption de toute mesure permettant de préserver l'efficacité et l'utilité de l'éventuelle décision qui tranchera finalement le fond du litige. La généralité des termes employés laisse aux parties la possibilité de demander des mesures très variées sous réserve de respecter les conditions mentionnées. Par ailleurs, pour cette série de mesures, l'urgence est une condition de recevabilité de la demande et devra donc être établie par le requérant.

- « (b) d'ordonner à une partie d'effectuer à toute autre partie ou à un tiers tout paiement devant lui être fait ».

Il s'agit ici d'une mesure comparable au référé provision français (nouveau Code de procédure civile français, art. 809), sans qu'il soit nécessaire de prouver le caractère non sérieusement contestable de l'obligation.

- « (c) d'ordonner à une partie de prendre toute mesure qui devrait être prise en vertu du contrat liant les parties, y compris la signature ou la délivrance de tout document ou l'intervention d'une partie en vue de faire signer ou délivrer un document ».

Cet alinéa peut également être rapproché de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile français donnant pouvoir au juge d'ordonner l'exécution d'une obligation non sérieusement contestable, même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'exemple relatif à la faculté d'ordonner l'émission de documents fait référence à certaines difficultés notamment rencontrées en matière de construction.

- « (d) d'ordonner toute mesure nécessaire à la conservation ou à l'établissement de preuves ».

Cet alinéa est assez proche de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile français permettant au juge d'ordonner des mesures d'instruction in futurum.

Le tiers a la possibilité de subordonner l'exécution de son ordonnance aux conditions qu'il estime appropriées (Règlement, art. 6.4). Par exemple, il peut la subordonner à l'introduction d'une procédure devant la juridiction compétente dans un délai déterminé. Cela permet au tiers de s'assurer que la mesure provisoire qu'il vient d'ordonner ne sera pas en pratique la solution définitive du litige. Par ce procédé, le tiers protège les parties désireuses de voir le litige tranché de manière définitive sur le fond. La mesure provisoire n'est alors qu'une mesure préservant les enjeux du litige durant la procédure sans pour autant prétendre le résoudre. Le tiers peut également subordonner l'exécution de son ordonnance à la production de garanties appropriées par la partie au profit de laquelle une ordonnance a été rendue. Ces garanties peuvent être très variées. Il s'agira notamment de séquestres, de garanties bancaires ou de nantissements. Cette précaution est très utile car elle évite que l'exécution de la mesure provisoire par la partie qui en bénéficie ne lui permette d'organiser l'inutilité de toute décision rendue au fond. [Page50:]

De même, on peut imaginer que le tiers prévoit des pénalités visant à éviter d'éventuels défauts d'exécution ⁶⁰. Le tiers peut également ordonner des mesures alternatives ou évolutives en fonction de critères prédéterminés.

Par ailleurs, les parties sont libres d'étendre ou de restreindre les pouvoirs du tiers dans la convention de référé pré-arbitral (Règlement, art. 2.1.1). Les parties peuvent notamment préciser que la liste de l'article 2.1 n'est pas limitative et que le tiers a le pouvoir d'ordonner toute mesure provisoire qu'il estime nécessaire.

Enfin, les frais de la procédure sont souverainement déterminés par le Secrétaire général de la Cour (appendice, A, du Règlement). Par exemple, dans la deuxième affaire mise en œuvre qui concernait la remise en cause d'un contrat et un litige portant sur près de 198 millions de dollars, les frais ont été fixés à 30 000 dollars ⁶¹. Le tiers dispose de pouvoirs aussi larges que l'arbitre pour répartir ces frais entre les parties dans sa décision. Par ailleurs, rien ne semble s'opposer à ce que le tiers octroie une indemnité relative aux coûts engendrés par la procédure dans les mêmes conditions que les règles applicables aux mesures provisoires.

(ii) La pratique a interprété extensivement les pouvoirs du tiers

Il convient de préciser que lors des premières procédures, la question de l'étendue des pouvoirs du tiers a fait l'objet de débats que la pratique a tranchés en adoptant une interprétation extensive.

D'une part, certaines mesures ordonnées par les tiers dans le cadre des premières affaires révèlent la variété des mesures qu'ils ont le pouvoir d'ordonner. De surcroît, l'interprétation extensive que les tiers adoptent de leurs pouvoirs et la flexibilité de la procédure lui permettent de répondre aux besoins des parties. A titre d'illustration ⁶² :

Dans la deuxième affaire mise en œuvre, le tiers avait ordonné au défendeur de continuer à exécuter ses obligations contractuelles en attendant que le litige soit résolu sur le fond. Il s'agissait d'un contrat en vertu duquel une compagnie avait payé près de 198 millions de dollars à la place d'un Etat qui s'était engagé, en échange, à rembourser cette somme en livrant régulièrement du pétrole à cette compagnie durant plusieurs années. Une fois la somme versée, cet Etat demandait la nullité du contrat avant d'avoir livré la quantité de pétrole prévue. En attendant qu'une décision soit rendue sur le fond, le tiers a provisoirement ordonné à l'Etat de livrer le pétrole conformément à ses obligations contractuelles. Le tiers a fondé sa décision sur les alinéas (a) et (c) de l'article 2.1 du Règlement. Il convient de noter le caractère particulier de cette mesure qui tranche provisoirement le fond.

Dans le cadre de la première affaire mise en œuvre, une des mesures ordonnées a consisté à interdire au demandeur de modifier un certain nombre de contrats d'application du contrat principal à l'origine du litige. En effet, de telles modifications auraient eu pour conséquence de mettre le demandeur devant une situation de fait accompli ne pouvant plus être modifiée à temps, quand bien même celui-ci l'aurait finalement emporté au fond. Cette mesure originale a été ordonnée sur le fondement de l'alinéa (a) de l'article 2.1. Il convient de noter que cette mesure concerne des contrats [Page51:] autres que le contrat principal, ce qui révèle l'étendue des pouvoirs du tiers qui ne sont pas strictement limités au contrat principal.

Dans la limite de ses pouvoirs, le tiers apprécie librement l'opportunité de la mesure demandée. En pratique, ce dernier va fonder sa décision sur des notions classiques mises en évidence par le droit comparé en matière de mesures provisoires, comme la notion de dommage imminent, de dommage irréparable, d'urgence, de préservation du status quo ante, de l'obligation de ne pas aggraver les conséquences du conflit et notamment l'obligation de minimiser le dommage.

D'autre part, lors des premiers référés, certains arguments avaient été soulevés par les conseils, au soutien d'un défaut de pouvoir du tiers pour ordonner les mesures requises. Là encore, les tiers ont adopté une interprétation extensive de leurs pouvoirs. Par exemple :

Dans la première procédure mise en œuvre, le défendeur avait tenté de s'appuyer sur les termes quelque peu restrictifs de la clause faisant référence au Règlement, pour mettre en évidence une volonté des parties de limiter les pouvoirs du tiers. En effet, les parties ont la possibilité de restreindre ses pouvoirs par un accord écrit. Toutefois, le tiers a considéré que, même si les termes de la clause étaient un peu vagues, la volonté de se référer au Règlement était claire et reflétait l'intention des parties de l'intégrer dans son intégralité. En l'espèce, le tiers ne s'est pas arrêté à une interprétation trop littérale de la clause mais l'a analysée dans sa globalité et en s'attachant à en préserver l'esprit.

Dans les deux premières procédures mises en œuvre, les conseils avaient soutenu que l'urgence était une condition nécessaire pour que le tiers puisse ordonner une mesure quelle qu'elle soit. La difficulté tenait en ce que seul l'alinéa (a) de l'article 2.1 élevait l'urgence comme condition nécessaire. Les tiers ont adopté une interprétation littérale du texte qui nous semble conforme à son esprit, en estimant que l'urgence ne devait être établie que lorsque la mesure demandée relevait uniquement de l'alinéa (a). De même, il nous semble qu'une mesure qui pourrait être fondée tant sur l'alinéa (a) que sur au moins un autre alinéa du Règlement pourrait être ordonnée par le tiers sans que l'urgence n'ait besoin d'être établie.

Dans la première affaire mise en œuvre, les avocats du défendeur arguaient de ce que le dommage, qui pouvait résulter de l'arrêt de l'exécution des obligations contractuelles, n'était pas constitutif d'un préjudice irréparable comme le requiert l'alinéa (a) de l'article 2.1, dans la mesure où une défaillance de livraison de pétrole peut être par la suite réparée par des dommages-intérêts. Cet argument a été rejeté par le tiers qui a considéré que les contrats du commerce international sont conclus pour être exécutés et que le mode principal d'exécution est en nature et non en équivalent.

Dans cette même première affaire, le tiers avait à statuer sur une demande d'exécution provisoire des obligations contractuelles sur le fondement de leur existence prima facie. Pour contester les pouvoirs du tiers, le défendeur soutenait qu'une telle mesure ne figurait pas dans la liste de l'article 2.1 et que de surcroît la question de l'existence des obligations contractuelles faisait l'objet d'un arbitrage en cours. Le tiers a considéré que si en effet [Page52:] l'article 2.1 ne lui permettait pas de déclarer qu'une partie avait prima facie des droits contractuels, il pouvait néanmoins vérifier l'existence prima facie des droits allégués comme pré-condition nécessaire avant d'ordonner la mesure requise.

Ainsi, la pratique révèle que les articles du Règlement relatifs aux pouvoirs du tiers ne doivent pas être interprétés restrictivement et de manière trop littérale mais à la lumière de l'ensemble du dispositif et de son esprit. De plus, l'intention des parties qui ont fait référence à ce Règlement n'est probablement pas de restreindre les pouvoirs du tiers auxquels elles entendent confier une mission. Cependant, il ne faudrait pas aller au-delà de la volonté des parties qui demeure le fondement du référé pré-arbitral.

Une modification du Règlement qui nous paraîtrait souhaitable serait de préciser que la liste des mesures décrites dans son article 2.1 n'est pas limitative. Cela correspondrait à l'esprit du Règlement qui confie de larges pouvoirs au tiers et lui éviterait de devoir systématiquement se rattacher de manière plus ou moins artificielle aux mesures citées dans les différents alinéas de l'article 2.1. Par la même occasion, cela supprimerait tout débat sur la nécessité d'établir l'urgence ⁶³, l'imminence du dommage ou le caractère irréparable du préjudice, les tiers restant libres de les prendre en compte dans leur processus décisionnel.

2. Procédure entourant l'ordonnance rendue par le tiers

Le tiers dispose d'un délai de trente jours à compter de la remise du dossier pour communiquer sa décision au Secrétariat (Règlement, art. 6.1). Comme dans le règlement d'arbitrage de la CCI, le Président peut, à la demande motivée du tiers ou de sa propre initiative, prolonger ce délai s'il l'estime nécessaire (Règlement, art. 6.2). Cette faculté évite qu'un éventuel (quoiqu'improbable) dépassement du délai n'entraîne la nullité de la procédure et de la décision du tiers pour défaut de pouvoir. Dans les premières affaires mises en œuvre, cette possibilité a déjà été utilisée. Par exemple, dans la deuxième procédure de référé pré-arbitral, le tiers a rendu son ordonnance quarante-six jours après avoir reçu le dossier. Cependant, il semble que dans les premières affaires mises en œuvre, ce délai de trente jours n'ait jamais été prolongé deux fois dans le cadre de la même procédure. Ainsi, en pratique, les tiers ont été en mesure de se prononcer moins de deux mois après avoir été désignés.

La décision est adressée au Secrétariat qui la notifiera aux parties après avoir reçu le montant total de la provision pour frais qu'il aura préalablement fixé (Règlement, art. 6.1 et 6.5). En pratique, le Secrétariat effectue un contrôle formel de la décision et peut suggérer au tiers de la corriger ou de la compléter. Lors des premières affaires, le Secrétariat a veillé à notifier la décision aux parties moins de vingt-quatre heures après l'avoir reçue.

L'ordonnance du tiers doit être motivée (Règlement, art. 6.1). En pratique, il faut noter que dans les premières applications du Règlement, les ordonnances étaient assez longues, détaillées et abondamment motivées. Malgré la brièveté des délais, les tiers ont soigné la rédaction des ordonnances qu'ils ont rendues afin de leur conférer une plus grande autorité. A titre indicatif, dans la première procédure qui s'est avérée [Page53:] particulièrement complexe, quatre ordonnances ont été successivement rendues à un mois d'intervalle. La première ordonnance rendue le 25 octobre 2001 faisait 39 pages. Dans la deuxième affaire mise en œuvre, le tiers a rendu une ordonnance de 20 pages et dans la cinquième affaire une décision de pas moins de 46 pages ⁶⁴.

3. Caractéristiques de l'ordonnance rendue par le tiers

La décision du tiers n'est pas susceptible de recours. En effet, l'article 6.6 du Règlement précise que les parties renoncent expressément aux voies de recours pour autant qu'une telle renonciation puisse être valable. Par cette disposition, les parties renoncent donc valablement à l'appel et à l'opposition. On peut toutefois imaginer que les parties prévoient une disposition contraire mais il n'est pas certain qu'elle ne dénature pas l'esprit du Règlement. Par ailleurs, à supposer l'appel-nullité recevable à l'encontre des ordonnances de référé, les parties ne semblent pas pouvoir valablement renoncer à cette voie de recours dont le caractère d'ordre public n'est pas limité à la simple protection des parties en cause.

La décision du tiers « ne préjuge pas le fond du litige et ne lie pas la juridiction compétente » (Règlement, art. 6.3). En effet, le tiers a le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires ou conservatoires et non de trancher définitivement le fond du litige. L'ordonnance n'a donc pas l'autorité de la chose jugée au principal.

La juridiction compétente peut être saisie de toute question sur laquelle le tiers s'est directement ou indirectement prononcé dans son ordonnance. En effet, la décision provisoire qu'il a rendue n'altère en rien les pouvoirs de la juridiction compétente qui, une fois saisie, peut adopter d'autres mesures provisoires, modifier, prolonger ou mettre fin aux mesures ordonnées par le tiers et trancher le litige définitivement sur le fond. Ainsi, l'ordonnance reste en vigueur tant que ni la juridiction compétente au fond ni le tiers n'en a décidé autrement.

Par la suite, les parties ont la faculté de déclencher une nouvelle procédure visant à modifier l'ordonnance, notamment si les circonstances ont changé ou si des éléments nouveaux sont apparus. Dans ce contexte, il est probable que les parties s'accordent pour désigner le tiers qui les a déjà départagées ou, à défaut d'un tel accord, que le Président le désigne. Comme cela a été le cas dans l'une des premières affaires mises en œuvre, les parties ont la faculté de prolonger la mission du tiers afin de se préserver la faculté de recourir à lui pour éventuellement adapter les mesures ordonnées, les corriger, y mettre fin ou les compléter.

Par ailleurs, le tiers peut avoir précisé des limites de temps ou des conditions qui entraîneraient la fin de la mesure ou le déclenchement d'une mesure alternative. Il s'agit alors de se placer sur le plan de l'exécution des termes mêmes de l'ordonnance.

L'efficacité de la décision du tiers se fonde sur l'article 6.6 du Règlement qui énonce l'engagement des parties à l'exécuter sans délai. Les parties qui ne respecteraient pas l'ordonnance de référé violeraient leur obligation contractuelle et s'exposeraient à une condamnation indemnisant le préjudice résultant de cette faute contractuelle. [Page54:]

V. Une procédure efficace malgré son caractère non juridictionnel

1. La Cour d'appel de Paris a estimé que le référé pré-arbitral CCI est un mécanisme contractuel

A ce jour, seule l'ordonnance rendue par le tiers dans le cadre de la deuxième affaire mise en œuvre a fait l'objet d'un recours. Celui-ci a été porté devant la Cour d'appel de Paris qui a eu à se prononcer sur la question de savoir si la décision du tiers était une sentence arbitrale et par conséquent une décision susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation sur le fondement de l'article 1504 du nouveau Code de procédure civile français.

Dans un arrêt rendu le 29 avril 2003, la Cour d'appel de Paris a considéré qu'avant de s'interroger sur la qualification de la décision en tant que sentence arbitrale susceptible de recours, il était nécessaire de s'interroger sur la nature de la mission du tiers. Puis, la Cour d'appel a estimé que le référé pré-arbitral est un mécanisme contractuel, que la mission du tiers est de rendre une décision que les parties ont par avance rendue obligatoire, et que cette décision a simplement l'autorité d'une chose convenue. La motivation de l'arrêt est brève et s'articule autour de trois considérations dont la force de conviction semble inégale.

Dans un premier temps la Cour d'appel analyse le Règlement et relève, après avoir cité l'avant-propos de la publication CCI n° 482, édition originale du Règlement, que ses rédacteurs avaient soigneusement évité la qualification d'arbitrage en gommant toute référence aux expressions évoquant une telle qualification. Sans l'énoncer expressément, il semble que la Cour estime qu'en adoptant un Règlement qui se détache manifestement de l'arbitrage, les parties ont exprimé leur volonté d'écarter cette qualification.

Dans un deuxième temps, la Cour d'appel apprécie la décision rendue par le tiers en l'espèce. A ce titre, elle rappelle que la mesure ordonnée consiste à interdire au défendeur de faire obstacle à l'exécution du contrat de vente tant que les griefs de fond ne seront pas jugés par le tribunal arbitral compétent. Selon la Cour, cette mesure ne préjuge pas du fond et ne modifie en rien la situation des parties tant que les arbitres, dont l'intervention est prévue par une clause compromissoire, ne se sont pas prononcés.

Dans un troisième temps, la Cour d'appel considère que le référé pré-arbitral est un mécanisme contractuel reposant sur la coopération des parties et que la décision du tiers n'a que l'autorité de la chose convenue. Enfin, la Cour déduit de cette dernière considération que le recours en annulation ouvert contre les sentences n'est pas recevable à l'encontre de la mesure ordonnée par le tiers.

Les nombreux commentaires suscités par cet arrêt révèlent une grande diversité des positions doctrinales. Tandis que certains auteurs ont accueilli favorablement la décision de la Cour d'appel ⁶⁵, un courant majoritaire semble la critiquer ⁶⁶.

Quoiqu'il en soit, en conférant une nature contractuelle au référé pré-arbitral, la Cour d'appel rend irrecevable tout recours en annulation contre l'ordonnance rendue par le [Page55:] tiers. Cette solution n'est pas nécessairement inopportune. D'une part, elle ne semble pas suffire à placer l'ordonnance à l'abri de toutes les voies de recours. En comparaison avec le régime du mandataire commun de l'article 1592 du Code civil, un recours semble possible en cas d'erreur grossière. De plus, l'entrée progressive de garanties dans les mécanismes contractuels laisse penser que certains recours resteraient possibles en cas de violation du principe d'indépendance du tiers ou du droit d'être entendu. D'autre part, la solution de la Cour d'appel correspond à l'esprit du Règlement dont l'article 6.6 prévoit que les parties renoncent à exercer toutes voies de recours pour autant que cette renonciation puisse être valable. Le Règlement comportant suffisamment de garanties pour les parties, il semble opportun de limiter les voies de recours que les parties utilisent de plus en plus fréquemment et parfois à des fins purement dilatoires. Le recours en annulation étant suspensif, son admission serait particulièrement préjudiciable à l'efficacité du référé pré-arbitral. D'ailleurs, ce caractère suspensif complique considérablement la tâche des arbitres lorsqu'ils souhaitent ordonner des mesures provisoires.

En revanche, en consacrant la nature contractuelle du référé pré-arbitral, la jurisprudence exclut toute possibilité d'exequatur de l'ordonnance. Cependant, même si la Cour d'appel avait qualifié de juridictionnelle la mission du tiers, il aurait été très incertain que l'ordonnance puisse faire l'objet d'une procédure d'exequatur. En effet, il aurait été douteux que cette décision puisse être qualifiée de sentence au regard de la jurisprudence française classique ⁶⁷ qui la définit comme « une décision des arbitres qui tranche de manière définitive, en tout ou partie, le litige qui leur a été soumis, que ce soit sur le fond, la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l'instance » ⁶⁸. Toutefois, cette jurisprudence semble remise en cause par un arrêt rendu le 7 octobre 2004 par la Cour d'appel de Paris ⁶⁹ qui élargirait la définition de la sentence et y intégrerait les mesures provisoires ordonnées par les arbitres sous cette forme. Cependant, même si cette position était confirmée par la Cour de cassation, il semble douteux que l'ordonnance rendue par le tiers puisse être qualifiée de sentence et bénéficier du régime qui en résulte. En effet, l'arrêt dont il est question reconnaît la qualification de sentence à une mesure provisoire ordonnée sous cette forme. Or, la décision du tiers est rendue sous forme d'ordonnance ⁷⁰. Par ailleurs, il semble plus improbable encore que l'ordonnance rendue par le tiers respecte les exigences posées par la Convention de New York ⁷¹. Toutefois, la décision du tiers pourrait faire l'objet d'une exécution dans un Etat adoptant une définition plus souple de la notion de sentence ou élargissant le champ d'application de son régime aux mesures provisoires ⁷². Malgré tout, le référé pré-arbitral n'en conserve pas moins toute son efficacité. [Page56:]

Cet arrêt n'ayant pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation, il constitue le droit positif français en la matière. La portée de cette décision doit néanmoins être relativisée. Tout d'abord, cet arrêt est limité au droit français de l'arbitrage international. Ainsi, il est possible que dans d'autres pays les juges étatiques adoptent une position différente sur le fondement d'un autre droit. Ensuite, la brève motivation de la Cour d'appel ne semble pas exclure qu'elle puisse adopter une autre position si la mesure ordonnée par le tiers est différente ou, si les parties ont exprimé leur volonté de qualifier autrement le mécanisme de référé pré-arbitral, en confiant au tiers une mission juridictionnelle. Par ailleurs, au vu de la motivation de la Cour d'appel ⁷³, il n'est pas improbable qu'un simple toilettage du Règlement suffise à lui conférer une nature juridictionnelle.

2. Les parties semblent libres de déterminer la nature juridictionnelle ou conventionnelle de la mission qu'elles entendent confier au tiers

Selon la Cour d'appel de Paris, la simple référence au Règlement confie une mission contractuelle au tiers. Toutefois, le Règlement ne semble pas prendre clairement partie sur la qualification conventionnelle ou juridictionnelle du référé pré-arbitral, même s'il est indéniable que les rédacteurs ont pris un soin tout particulier à ne pas utiliser le champ lexical de l'arbitrage ⁷⁴. Ce dernier élément n'est pas nécessairement suffisant pour en déduire leur intention d'exclure définitivement une telle qualification. Il peut s'agir d'une volonté de ne pas préjuger d'une éventuelle qualification qui peut être différente selon les pays et varier selon les situations et les mesures ordonnées. Ou encore, il peut être question de laisser le choix aux parties ⁷⁵.

Cependant, pour que la volonté des parties puisse suffire à conférer une nature arbitrale au référé pré-arbitral, il convient de s'assurer que le Règlement ne heurte pas les critères essentiels de l'arbitrage ⁷⁶.

Tout d'abord, l'origine de la mission confiée au tiers doit être conventionnelle. L'origine conventionnelle de la mission confiée au tiers statuant en référé est évidente et clairement exprimée dans le Règlement ⁷⁷.

Ensuite, le tiers doit être indépendant ⁷⁸. On peut remarquer que l'indépendance du tiers n'est pas mentionnée explicitement dans le Règlement. Cependant, cette considération doit être nuancée dans la mesure où, sans être élevée au rang de principe, l'indépendance du tiers semble pouvoir être devinée entre les lignes du Règlement ⁷⁹. De plus, la pratique a pour l'instant toujours veillé à ce que le tiers désigné soit indépendant.

Enfin, le tiers doit trancher un litige, c'est-à-dire une opposition d'intérêts fondée sur des prétentions juridiques ⁸⁰. Dans le cadre du référé pré-arbitral, même si le conflit présenté au tiers porte sur des mesures provisoires ou conservatoires, les prétentions des parties ont nécessairement un caractère juridique.

La décision du tiers doit être obligatoire, ce qui est bien le cas de la décision rendue dans le cadre du référé pré-arbitral. Toutefois, le caractère obligatoire ne peut pas se suffire à lui-même car celui-ci peut être de nature conventionnelle ou juridictionnelle. Or, pour que la mission du tiers puisse être assimilée à celle de l'arbitre, la force obligatoire de sa décision doit avoir [Page57:] une nature juridictionnelle. Ainsi, la mission du tiers doit être juridictionnelle. Il résulte de la nature mixte de l'arbitrage que le pouvoir juridictionnel de l'arbitre trouve son origine dans la volonté des parties.

Ainsi, le Règlement semble respecter les critères de l'arbitrage à condition que les parties expriment clairement leur volonté de confier une mission juridictionnelle au tiers. A défaut, la Cour d'appel de Paris considère que les parties ont entendu lui confier une mission conventionnelle. Selon nous, la souplesse du Règlement, la proximité de la procédure pré-arbitrale avec l'arbitrage, la place que souhaite accorder le Règlement à la flexibilité et à la volonté des parties ainsi que la neutralité de la terminologie employée par ses rédacteurs devraient permettre aux parties de clarifier leur volonté sur la nature juridictionnelle ou contractuelle de la mission qu'elles entendent confier au tiers. En outre, la motivation de la Cour d'appel de Paris qui semble rechercher la volonté des parties à travers l'étude du Règlement qu'elles ont adopté ne paraît pas exclure une telle proposition.

Cependant, dans la mesure où la motivation de la Cour d'appel de Paris porte également sur l'ensemble du mécanisme, il n'est pas impossible que la jurisprudence française refuse que les parties puissent ainsi choisir la qualification du Règlement qu'elle n'estime pouvoir être que contractuelle. Il convient donc de rester prudent sur l'efficacité d'une telle stipulation car les juges peuvent y voir une tentative de dénaturation du Règlement et utiliser leur pouvoir de requalification. En effet, le Règlement cherche à se démarquer de l'arbitrage non seulement dans sa terminologie ⁸¹ mais également dans son esprit et sa nature ⁸². Ainsi, le quatrième paragraphe de l'avant-propos de la publication CCI n° 482 ⁸³ énonce parmi les principaux traits de cette procédure « sa nature contractuelle ». Le Règlement peut d'ailleurs être utilisé sans que les parties aient prévu une clause d'arbitrage CCI. Ces indices concordants peuvent être interprétés comme une intention des rédacteurs de confier au tiers un pouvoir conventionnel pour ordonner les mesures provisoires nécessaires lorsque les difficultés surviennent. Le tiers doit toutefois respecter une procédure apportant des garanties aux parties et assurant une grande rapidité et une extrême souplesse. Le tiers semble jouer le rôle d'un mandataire commun chargé d'assurer la protection de la situation contractuelle. Il doit prononcer une décision provisoire préservant les enjeux du litige et posant les bases de son règlement final par transaction ou par tout autre moyen (Règlement, introduction).

3. Efficacité du référé pré-arbitral

La rapidité et la souplesse de la procédure, les larges pouvoirs dévolus au tiers et le caractère restreint des voies de recours tendent à garantir aux parties qu'une décision soit rendue avant qu'il ne soit trop tard.

La jurisprudence française refuse de qualifier l'ordonnance du tiers de décision juridictionnelle ⁸⁴. Toutefois, cette position pourrait être différente si les parties expriment leur volonté de confier une mission juridictionnelle au tiers. Par ailleurs, cette ordonnance pourrait être reconnue comme juridictionnelle et faire l'objet d'une procédure d'exécution forcée dans un autre Etat. Auquel cas, le régime de l'ordonnance du tiers serait le même que celui des mesures provisoires ordonnées par les arbitres ⁸⁵. [Page58:]

Quoiqu'il en soit, la décision du tiers se voit conférer une autorité conventionnelle. En effet, l'article 6.6 du Règlement énonce que « [l]es parties s'engagent à exécuter sans délai l'ordonnance de référé » ⁸⁶. La Cour d'appel de Paris a d'ailleurs reconnu sur ce fondement que la décision du tiers avait autorité de la chose convenue. L'efficacité contractuelle et l'autonomie de la volonté sont des principes reconnus par la quasi-totalité des droits étatiques et sont des piliers du commerce international. D'ailleurs, le principe de la force obligatoire des conventions est volontiers présenté comme un principe général du droit du commerce international ⁸⁷. L'autorité contractuelle de la décision du tiers lui confère ainsi une efficacité internationale. Certes, au regard du droit français, cette décision ne peut pas faire l'objet d'une exécution forcée. Toutefois, il peut être rapide de faire constater par le juge compétent que la décision du tiers a force obligatoire entre les parties et lui demander de la faire respecter au moyen d'une décision ayant force exécutoire

Le référé pré-arbitral permet d'éviter qu'il ne soit nécessaire de diviser les poursuites selon les pays dans lesquels les mesures demandées sont amenées à être efficaces. En favorisant une résolution globale du conflit en matière de mesures provisoires, le référé pré-arbitral évite les contradictions de décisions et facilite ainsi l'exécution de la décision du tiers.

De surcroît, la neutralité du référé pré-arbitral est une garantie d'efficacité, notamment pour les parties qui contractent avec des Etats ou des organismes publics.

En cas d'inexécution des mesures ordonnées par le tiers, le juge compétent au fond statuera sur les responsabilités éventuelles et évaluera les préjudices en résultant (Règlement, art. 6.8.1). Ce même juge décidera également si la partie qui a demandé et fait exécuter une mesure provisoire en causant un dommage à son adversaire doit le réparer. Ce mécanisme incite les parties à exécuter les mesures provisoires de bonne foi et à ne pas demander d'exécution abusive. En effet, les parties auront tendance à respecter les mesures ordonnées par le tiers car elles savent que le juge compétent au fond aura le pouvoir de statuer sur la responsabilité des parties si un dommage résultant de l'exécution ou de l'inexécution des mesures ordonnées se produit ⁸⁸. Par ailleurs, en déterminant le juge compétent pour apprécier le comportement des parties au stade de l'exécution, le Règlement évite des conflits de juridictions et facilite la réparation du dommage subi par la victime ⁸⁹.

De plus, la décision du tiers est revêtue d'une autorité morale dont les parties semblent avoir du mal à se dégager. Dans la mesure où la solution au fond du litige n'a pas encore été rendue, les parties ont intérêt à exécuter les mesures provisoires pour se présenter sous leur meilleur jour devant les juges compétents. Une partie qui se plie aux décisions du tiers montre sa bonne foi et sa coopération. A l'opposé, une attitude réticente ne pourra que desservir cette partie devant les juges du fond.

En donnant aux parties une indication sur la manière dont un tiers perçoit le litige, la décision du tiers statuant en référé incitera les parties à utiliser cette décision comme point de départ à un règlement transactionnel du litige. Auquel cas, la décision du tiers aura montré toute son efficacité. Cette perspective est d'ailleurs présente dès l'introduction du Règlement.

En principe, la procédure de référé pré-arbitral est moins conflictuelle qu'une procédure judiciaire dans la mesure où le tiers veille à renouer le dialogue entre les parties, notamment à l'occasion d'audiences auxquelles assistent les conseils mais [Page59:] aussi généralement les parties. La procédure se déroule dans un cadre informel et avec des règles souples permettant aux parties de s'exprimer plus librement. Pour trancher les conflits relatifs aux mesures provisoires, le tiers doit tenter de percevoir les intérêts légitimes de chaque partie et de les mettre en balance. Le tiers doit bien conserver à l'esprit les enjeux pratiques du litige. L'autorité morale que représente le tiers, surtout lorsqu'il s'agit d'une personnalité renommée, peut permettre de désamorcer des situations conflictuelles et inciter les parties à adopter des stratégies plus constructives. Le tiers doit également être pédagogue, permettre une communication claire entre les parties et reformuler les positions de chacune. Il devra motiver sa décision en fait et en droit. La perspective d'un jugement à venir sur le fond du litige incitera également les parties à adopter un comportement loyal et à respecter les décisions du tiers ; tous ces éléments devant créer une synergie permettant une résolution constructive du litige et incitant les parties à exécuter spontanément les décisions rendues par le tiers et/ou à trouver un accord.

Dans les premières applications du Règlement, les parties ont pris soin d'exécuter spontanément les ordonnances du tiers, ce qui est sans aucun doute la meilleure preuve de l'efficacité de la procédure et de la qualité du travail des tiers sous le contrôle d'une institution aussi expérimentée que la CCI.

Conclusion

1. Les avantages du Règlement

Le tiers se voit confier la mission de résoudre « autrement » ⁹⁰ le conflit relatif aux mesures provisoires avec des moyens particulièrement étendus lui permettant d'adopter les mesures les plus appropriées. Lorsque les parties ont prévu une clause d'arbitrage, elles cherchent à bénéficier d'un certain nombre d'avantages que le Règlement permet d'étendre aux conflits relatifs aux mesures provisoires. Le Règlement présente de nombreux atouts :

- La procédure est neutre. Elle permet notamment aux parties de ne pas laisser les conflits relatifs aux mesures provisoires sous la compétence exclusive des juridictions étatiques. Nous avons déjà décrit les raisons qui rendent cette solution insatisfaisante notamment lorsque le litige met en cause un Etat ou des organismes publics.

- Le référé pré-arbitral évite l'éparpillement du contentieux des mesures provisoires.

- Les mesures provisoires sont décidées par des tiers dont la compétence, l'indépendance et la disponibilité sont assurées.

- Les pouvoirs dévolus au tiers sont très larges et lui permettent d'ordonner les mesures les plus adaptées dans les plus brefs délais.

- Par sa brièveté et sa simplicité, le Règlement garantit un mécanisme souple et rapide. Le référé pré-arbitral fixe des échéances courtes et permet d'éviter les manœuvres dilatoires et les situations de blocage.

- La procédure est confidentielle.

Le référé pré-arbitral se veut moins conflictuel qu'une procédure judiciaire ou même arbitrale. [Page60:]

- L'efficacité du référé pré-arbitral a été démontrée lors de ses premières applications qui ont toujours donné lieu à une exécution spontanée des décisions rendues par le tiers. Par ailleurs, l'efficacité internationale de la décision du tiers est garantie par l'autorité contractuelle et morale dont elle est revêtue.

- En pratique, le référé pré-arbitral peut permettre la résolution définitive du litige, notamment en servant de point de départ à un accord ou en plaçant les parties dans une situation qu'elles ne contestent pas.

2. Exemples de contrats pour lesquels la procédure de référé pré-arbitral se révèle particulièrement adaptée

Le référé pré-arbitral semble particulièrement utile dans les contrats impliquant des Etats ou des organismes publics. En effet, le référé pré-arbitral permettra alors de sortir les conflits relatifs aux mesures provisoires de l'emprise des juridictions de l'Etat concerné. Dans les contrats d'investissement par exemple, le référé pré-arbitral peut apporter une protection supplémentaire à l'investisseur.

Cette procédure originale peut également s'avérer très efficace dans le cadre de contrats en vertu desquels une partie exécute instantanément l'intégralité de ses obligations tandis que l'autre n'exécutera les siennes que plus tard de manière plus ou moins échelonnée. Dans un tel cas, la partie qui a exécuté le contrat est à la merci de l'autre. Elle ne dispose plus de l'arme redoutable en pratique que constitue l'exception d'inexécution. Sa seule protection est alors le contrat. Ainsi, les mécanismes permettant d'en assurer l'exécution doivent être les plus sécurisés possible. Il est évident que le référé pré-arbitral peut efficacement participer à la protection de la partie exposée aux côtés d'autres clauses de résolution des litiges.

Une telle procédure peut faciliter une résolution appropriée des litiges relatifs à des contrats à long terme à exécution successive ou des contrats-cadre avec de nombreux contrats d'application. Une clause de référé pré-arbitral a également sa place dans les ensembles contractuels permettant la réalisation de grands projets notamment de construction, de recherche et développement ou de création d'usine. Dans ces opérations dont les enjeux économiques sont très importants et l'exécution est échelonnée dans le temps, il est primordial de mettre en place des mécanismes permettant d'éviter tout blocage qui pourrait les retarder ou les mettre en péril. En effet, le référé pré-arbitral peut faciliter la résolution de conflits, notamment dans le cadre de contrats exigeant une forte coopération des parties, pour atteindre les objectifs économiques souhaités. On pense notamment aux contrats de joint-venture.

Le référé pré-arbitral peut également jouer un rôle clé pour éviter la dégradation des conflits. Cela est surtout vrai dans les domaines exigeant une très grande réactivité comme les hautes technologies, l'information, l'énergie ou l'environnement.

3. Rédaction de la clause de référé pré-arbitral

Le Règlement étant autonome, la simple référence à celui-ci dans un contrat n'implique pas l'applicabilité du règlement d'arbitrage CCI au fond du litige. [Page61:] D'ailleurs, les parties peuvent combiner ce mécanisme avec l'arbitrage ou d'autres modes de règlement des conflits en fonction de leurs besoins. En outre, elles ne doivent pas oublier d'harmoniser les clauses de règlement des litiges figurant dans les différents contrats conclus entre elles ou avec des partenaires extérieurs.

La clause type proposée par la CCI ⁹¹ peut être aménagée et complétée par les parties afin de tenir compte de leurs besoins spécifiques.

Tout d'abord, les parties peuvent choisir le tiers ⁹² ou définir des critères de qualification, de compétence ou encore de nationalité. Par ailleurs, elles ont la faculté de décider que le tiers pourra remplir la fonction d'arbitre dans une procédure ultérieure entre les mêmes parties (Règlement, art. 2.3). Les parties peuvent également modifier ou apporter des précisions quant aux règles applicables à la procédure (Règlement, art. 5.3). Comme en matière d'arbitrage, les parties sont libres de préciser un droit applicable, le siège de la procédure ou sa langue. Les parties peuvent également décider d'étendre ou de réduire la confidentialité du référé pré-arbitral.

En outre, les pouvoirs du tiers peuvent être librement adaptés. Par exemple, les parties sont libres de modifier la liste des mesures que le tiers peut ordonner (Règlement, art. 2.1.1). Une articulation entre les pouvoirs du tiers et ceux de la juridiction compétente à trancher le litige au fond peut être introduite dans la convention (Règlement, art. 2.3 et 2.4). Comme nous l'avons vu, il n'est pas certain que la référence au Règlement de référé pré-arbitral constitue une renonciation à la compétence concurrente des juridictions étatiques pour l'adoption de mesures provisoires et conservatoires. Il est donc préférable que les parties expriment clairement leur volonté sur ce point. Toutefois, les rédacteurs ne doivent pas avoir une vision idyllique du référé pré-arbitral. Dans certaines circonstances, celui-ci peut s'avérer moins efficace que le juge étatique qui aura, dans certains pays, la possibilité de prononcer des mesures provisoires en quelques heures au moyen d'une ordonnance assortie de la force exécutoire. Les parties doivent donc veiller à ne pas renoncer hâtivement à la compétence des juges étatiques et combiner différents modes de résolution des litiges en fonction des objectifs recherchés.

Par ailleurs, il nous semble que les parties ont la faculté de préciser la nature de la mission qu'ils entendent confier au tiers. D'une part, les cocontractants peuvent préciser que la mission confiée est purement contractuelle et que la décision n'aura que l'autorité de la chose convenue. En vertu de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, une telle précision ne semble pas nécessaire mais les parties peuvent légitimement désirer clarifier leurs intentions. D'autre part, les parties peuvent exprimer leur volonté de confier au tiers une mission juridictionnelle. Etant donné la jurisprudence actuelle, il est douteux que la décision du tiers puisse bénéficier en droit français de la qualification de sentence et du régime qui en découle ⁹³. Toutefois, d'autres droits de l'arbitrage semblent avoir adopté une définition suffisamment souple de la notion de sentence pour y intégrer la décision du tiers. De plus, contrairement à la jurisprudence française actuelle, certains pays vont jusqu'à accepter l'exequatur d'ordonnance de mesures provisoires. Cependant, il nous semble plus efficace et plus conforme à l'esprit actuel du Règlement de laisser la mission du tiers sur le terrain contractuel. [Page62:]

4. Améliorations à apporter au Règlement

(i) Améliorations souhaitables

Les premières applications du Règlement ont révélé sa grande efficacité et sa grande souplesse. Toutefois, un toilettage du texte permettrait de l'améliorer.

Les difficultés qu'ont rencontrées les tiers durant les premières affaires mettent en évidence qu'il serait judicieux de rédiger dans des termes plus généraux l'article 2.1 du Règlement qui énumère les mesures que le tiers peut ordonner.

La rédaction des articles 2.4 et 2.4.1 mériterait d'être améliorée afin de clarifier l'articulation des pouvoirs du tiers avec ceux de la juridiction compétente au fond.

La procédure pourrait être assouplie en modifiant l'article 3.2.2 qui exige une traduction de la requête si celle-ci n'est pas rédigée en anglais, français ou allemand. Une telle exigence ne semble pas nécessaire puisque la requête doit être rédigée dans la langue convenue par les parties ou à défaut dans celle du contrat.

Conformément à la pratique, il nous semble opportun d'ajouter les courriers électroniques dans les moyens de communication utilisables au cours de la procédure, sous réserve que l'expéditeur soit en mesure d'en conserver la trace et de fournir un accusé de réception.

Enfin, nous semblent surabondants les articles 6.8.1 et 6.8.2 précisant que la juridiction compétente pour trancher le fond du litige statuera sur les éventuelles conséquences dommageables d'inexécutions ou exécutions de la décision du tiers.

(ii) Modifications dont la pertinence semble plus discutable

Les rédacteurs peuvent être tentés d'ajouter une disposition énonçant qu'en se référant au Règlement, les parties renoncent clairement à la compétence concurrente des juridictions étatiques en matière de mesure provisoire. Une telle disposition ne nous semble pas souhaitable puisque, selon nous, le référé pré-arbitral n'a généralement pas vocation à remplacer les juges étatiques en matière de mesures provisoires.

Enfin, les rédacteurs du Règlement peuvent décider de prendre partie sur sa nature pour écarter toute incertitude. Ils pourraient consacrer la nature contractuelle du Règlement sans effectuer d'autres modifications. Si une telle précision ne nous semble pas heurter l'esprit du Règlement, elle empêcherait définitivement les parties de donner une mission juridictionnelle au tiers.

En revanche, si les rédacteurs indiquaient clairement la nature juridictionnelle de la mission confiée au tiers, il nous semble que le Règlement se trouverait alors ouvertement exposé à un risque juridique. Est-il réellement possible de soumettre la seule question des mesures provisoires à une procédure arbitrale ? Ne serait-il pas contraire à la jurisprudence française d'admettre que le pouvoir de l'arbitre soit ainsi limité au seul prononcé de mesures provisoires ? Par ailleurs, il n'aurait, en l'état actuel du texte, que le pouvoir de rendre des ordonnances ⁹⁴ et non des sentences. Sa décision aurait, certes, une nature juridictionnelle mais n'en demeurerait pas moins provisoire. Il serait alors possible de soutenir que le tiers tranche définitivement le litige relatif aux mesures provisoires ⁹⁵, mais cet argument n'est-il pas artificiel ? [Page63:] Ce risque semble également ressortir de la motivation de l'arrêt du 29 avril 2003 qui évoque le caractère provisoire de la décision du tiers ⁹⁶.

Toutefois, si les rédacteurs étaient tentés de donner une nature arbitrale au référé pré-arbitral, ils devraient apporter de nombreuses modifications au Règlement dont il faudrait réécrire, l'introduction, l'article 1 définissant le référé pré-arbitral et opérer des modifications terminologiques fondamentales. Dans une telle perspective, l'avant-propos de la publication CCI n° 482 mériterait également d'être modifié malgré son absence de valeur normative. De plus, il serait alors préférable de permettre au tiers d'adopter des mesures provisoires sous forme de sentence ou de lui laisser le choix de la forme de sa décision. Si les rédacteurs prenaient ainsi le parti de placer le Règlement sur le terrain juridictionnel, il serait alors nécessaire, et non plus simplement souhaitable, de faire figurer les principes du contradictoire, de l'indépendance du tiers et de sa neutralité.

Cependant, en modifiant ainsi fondamentalement la physionomie du Règlement, les rédacteurs peuvent inciter la jurisprudence française et celle d'autres pays à consacrer une procédure d'arbitrage très rapide permettant l'adoption de mesures provisoires. En ouvrant cette voie, cela donnerait peut-être également l'occasion à la jurisprudence de certains pays comme la France d'assouplir leur définition de la sentence ⁹⁷ et de permettre par ce biais de faciliter l'exécution des décisions relatives aux mesures provisoires rendues par les arbitres. En outre, ces modifications permettraient aux juridictions étatiques de qualifier plus facilement d'arbitrage la procédure de référé pré-arbitral de la CCI.

5. Le référé pré-arbitral mériterait plus de publicité

L'arbitrage a eu tendance ces dernières années à devenir de plus en plus procédurier, long et conflictuel. Cette évolution résulte sans doute du succès de ce mode de résolution des litiges qui est devenu incontournable en matière de commerce international. Le référé pré-arbitral agencé à une clause d'arbitrage CCI est sans doute une combinaison très efficace permettant de renforcer les avantages classiques de l'arbitrage et de favoriser un retour à son esprit originel.

La réussite des premières expériences de référé pré-arbitral CCI devrait inciter les acteurs du commerce international à intégrer de plus en plus fréquemment ce mécanisme dans les clauses de résolution des litiges. Il ne reste sans doute qu'à faire mieux connaître ce Règlement afin d'informer les acteurs économiques de son existence, de leur présenter ses avantages et de montrer que les quelques incertitudes actuelles qui restent en suspens n'en altèrent nullement l'intérêt et l'efficacité.

Dans cette perspective, il nous semblerait judicieux d'intégrer le renvoi au Règlement dans la clause type d'arbitrage de la CCI. C'est d'ailleurs dans cette voie que semble s'être engagée la CCI qui, dans sa réédition d'octobre 2004 de la brochure en anglais du règlement d'arbitrage, avait ajouté à la suite de la partie relative à la clause type d'arbitrage CCI, une partie consacrée à la clause type combinant l'arbitrage et le référé pré-arbitral CCI ⁹⁸. Tout récemment, la CCI est allée plus loin en publiant une nouvelle brochure qui contient à la fois le règlement d'arbitrage et le règlement de référé pré-arbitral. Cependant, une étape supplémentaire mériterait d'être franchie en intégrant dans le règlement d'arbitrage CCI le mécanisme de référé pré-arbitral afin que celui-ci soit automatiquement applicable sauf stipulation contraire des parties.

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1
« Une innovation importante : le référé pré-arbitral de la CCI » (1990) 1 :1 Bull. CIArb. CCI 18.

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2
J.-.J. Arnaldez et E. Schäfer, « Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI » Rev. arb. 1990.83 ; B. Davis, « The ICC Pre-Arbitral Referee Procedure in Context with Technical Expertise, Conciliation and Arbitration » [1992] ICLR 218 ; Y. Derains, « Expertise technique et référé arbitral » Rev. arb. 1982.239 ; Ch. Hausmaninger, « The ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure: A Step Towards Solving the Problem of Provisional Relief in International Commercial Arbitration? » (1992) 7 ICSID Rev. 82 ; J. Paulsson, « A Better Mousetrap: 1990 ICC Rules for a Pre-arbitral Referee Procedure » International Business Lawyer (mai 1990) 214 ; J. Paulsson, « An Introduction to the 1990 ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure » (1990) 5 :3 International Arbitration Report 18 ; H. Smit, « Provisional Relief in International Arbitration: The ICC and Other Proposed Rules » (1990) 1 The American Review of International Arbitration 388 ; C. Lecuyer-Thieffry, « Examination of ICC's New Pre-Arbitral Referee Procedure » (1990) 1 :1 World Arbitration & Mediation Report 13.

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3
E. Gaillard, « First Int'l Chamber of Commerce Pre-Arbitral Referee Decision » New York Law Journal, International Arbitration Law (7 février 2002) 3 ; E. Gaillard, « Le référé pré-arbitral de la CCI », Décideurs Juridiques et Financiers n° 36 (15 juillet 2002) 52 ; E. Gaillard et Ph. Pinsolle, « The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical Experiences » (2004) 20 Arbitration International 13 ; B. Hanotiau, « The ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure » [2003] Int. A.L.R. 75 ; P. Tercier, « Le référé pré-arbitral » (2004) 22 Bulletin ASA 464 ; Séminaire de l'Institut pour l'Arbitrage International (IAI) du 31 mai 2002, <www.iaiparis.com/pdf/actes_colloques.pdf>.

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4
J. Beguin, « L'arbitrage international : les voies de recours » J.C.P. E, 6 novembre 2004, n° 45-46, 1816 ; Th. Clay, « Chronique de jurisprudence : Référé pré-arbitral » Dalloz 2003, n° 36, 2478 ; Ch. Jarrosson, note sous Paris, 29 avril 2003, Rev. arb. 2003.1296 ; Ch. Kaplan et G. Cuniberti, « Les ordonnances de référé pré-arbitral de la CCI sont-elles des sentences arbitrales ? » J.C.P. E, 19-26 février 2004, n° 8-9, 322 ; Ch. Lecuyer-Thieffry, « First Ruling on the ICC Pre-Arbitral Referee Procedure » (2003) 20 J. Int. Arb. 599 ; E. Loquin, « De la nature juridique du référé pré-arbitral de la CCI » Rev. trim. Droit com. 2003.482 ; A. Mourre, « Référé pré-arbitral de la CCI : to be or not to be a judge… » Gaz. Pal., mai-juin 2003, 1484 ; P. Mayer, note sous Paris, 29 avril 2003, J.D.I. 2004.511 ; D. Bensaude, « L'utilité de développer une procédure arbitrale permettant d'obtenir certaines mesures provisoires ou conservatoires à côté des possibilités offertes par les juridictions ordinaires : l'exemple du Référé Pré-arbitral de la CCI » (2005) 7 International Law FORUM du droit international 33.

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5
Dans son article 1er le Règlement définit le référé pré-arbitral comme la procédure « qui prévoit la nomination immédiate d'une personne (« le tiers statuant en référé ») investie du pouvoir d'ordonner certaines mesures avant que soit saisi le tribunal arbitral ou étatique compétent au fond de l'affaire (« la juridiction compétente ») ».

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6
Dans le présent article, les expressions « mesures provisoires » et « mesures conservatoires » seront indifféremment utilisées. Cependant, pour plus de précisions, voir E. Gaillard, « Arbitrage commercial international - Intervention du juge étatique » Juris-classeur, « Droit international » fasc. 586-82, n° 101 et s. : si fréquemment les expressions « mesures provisoires » et « mesures conservatoires » sont indifféremment employées, la première fait référence à la nature provisoire de la décision qui ne lie pas l'arbitre amené à statuer ultérieurement sur le fond, tandis que la seconde porte sur l'objet de cette décision qui tend à préserver une situation, des droits ou des preuves.

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7
J.-J. Arnaldez et E. Schäfer, supra note 1 ; Y. Derains, supra note 1 ; Séminaire IAI, supra note 3, spéc. S. Bond, « La mise en place du Règlement de référé pré-arbitral de la CCI ».

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8
La doctrine abondante et les nombreux colloques portant sur les mesures provisoires et conservatoires reflètent cet intérêt grandissant. Voir par ex. Ch. Jarrosson, « Neuvième Colloque CCI-CIRDI-AAA : Mesures Conservatoires et Provisoires en Matière d'Arbitrage International (Paris, 6 novembre 1992) » Rev. arb. 1992.685 ; Mesures provisoires et conservatoires en matière d'arbitrage international, publication CCI n° 519, 1993 ; C. Goldman, « Mesures provisoires et arbitrage international » RDAI/IBLJ1993.3 ; F. Knoepfler, « Les mesures provisoires et l'arbitrage international » dans A. Kellerhals, dir., Schiedsgerichtsbarkeit, Europa Institut, Zurich, 1997, 307 ; S. Besson, Arbitrage international et mesures provisoires - Etude de droit comparé, Schulthess Polygraphischer Verlag Zurich, 1998 ; A. Reiner, « Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI » J.D.I. 1998.853 ; J.D.M. Lew, « Analyse des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale » (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 24 ; A. Yesilirmak, « Les mesures provisoires et conservatoires dans la pratique arbitrale de la Chambre de commerce internationale » (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 32; C. Giovannucci Orlandi, « Compte rendu du colloque d'arbitres de la Chambre arbitrale de Milan (10 octobre 2002) : Mesures provisoires et conservatoires et arbitrage international » Rev. arb. 2003.585. Plus récemment, voir D.F. Donovan, « The Scope and Enforceability of Provisional Measures in International Commercial Arbitration: A Survey of Jurisdictions, the Work of UNCITRAL and Proposals for Moving Forward » dans ICCA Congress Series n° 11, Kluwer Law International, 2003, 82.Pour une analyse récente de la question des mesures provisoires en matière d'arbitrage aux Etats-Unis, voir A.S. Rau, « Provisional Relief in Arbitration : How Things Stand in the United States » (2005) J. Int. Arb. 1.

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9
B. Oppetit, Théorie de l'arbitrage, PUF, 1998, p. 117.

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10
G. Pluyette, « Le rôle des tribunaux judiciaires et les problèmes relatifs à l'exécution des mesures conservatoires et provisoires - Une vue française » dans Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, publication CCI n° 519, 1993, 74.

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11
La mondialisation, le développement du commerce international, l'accélération des échanges, les évolutions technologiques et les fluctuations des cours participent à ce phénomène, tout comme la complexification des contrats dont les enjeux sont de plus en plus importants et les durées de plus en plus longues.

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12
J.-F. Guillemin, « Les nouvelles attentes des entreprises en matière de règlement des conflits » Rev. arb. 1996.583.

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13
A. Reiner, « Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international notamment l'arbitrage CCI » J.D.I. 1998.853.

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14
E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, n° 1302 à 1324.

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15
La compétence des arbitres pour ordonner de telles mesures semble largement consacrée. Voir notamment M. RubinoSammartano, International Arbitration Law, 2e éd., Kluwer Law International, 2001, p. 617 et s. ; D.F. Donovan, « Le pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procédure, notamment des mesures conservatoires, et leur force obligatoire à l'égard des parties » (1999) 10 :1 Bull. CIArb. CCI 59. Pour certains auteurs, il s'agirait même d'un pouvoir lié à la mission de l'arbitre ; voir S. Besson, supra note 8, p. 96 et s.

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16
Les parties peuvent donc saisir les juridictions étatiques de demandes de mesures provisoires malgré l'existence d'une convention d'arbitrage. En droit français de l'arbitrage, l'intervention du juge étatique est complémentaire avant que les arbitres ne soient saisis et subsidiaire après la constitution du tribunal arbitral. En ce sens, voir G. Pluyette, supra note 10, p. 91 et s. En outre, la question semble beaucoup moins claire aux EtatsUnis. Voir sur ce point R. W. Hulbert, « Le rôle des tribunaux judiciaires et les problèmes relatifs à l'exécution des mesures conservatoires et provisoires : une vue américaine » dans Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, publication CCI n° 519, 1993, 93.Par ailleurs, la Convention de New York ne se prononçant pas sur cette question, chaque Etat devrait déterminer librement dans quelles conditions ses juges pourraient être saisis de demandes de mesures provisoires. En revanche, la Convention de Genève se prononce clairement en faveur de cette possibilité (art. 6) de même que la loi type de la CNUDCI (art. 9).

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17
Certes, ce risque semble aujourd'hui assez limité puisqu'il est généralement admis que la compétence du juge étatique implique que les parties peuvent lui demander d'ordonner des mesures provisoires sans renoncer au bénéfice de la convention d'arbitrage. Voir, en ce sens, Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14 au n° 1310 ; J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, LGDJ, 2002, n° 612.Cependant, ce risque n'est pas négligeable. Par exemple, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 octobre 1990 avait approuvé une Cour d'appel d'avoir déduit la renonciation à l'instance arbitrale d'une demande au juge des référés de désigner un expert. Voir, sur cet arrêt, M-L Niboyet-Hoegy, note sous Cass. civ. 1re, 9 octobre 1990, Rev. arb. 1995.305.

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18
S. Besson, supra note 8, n° 625 et s. Voir également, sur cette question, H. Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris, 1996.

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19
P. Tercier, supra note 3, p. 477. Voir également J. Paulsson, supra note 2, p. 215.

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20
Voir en ce sens J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 606 et s. Par exemple, le Code de procédure civile italien (art. 818) persiste à interdire aux arbitres d'ordonner des mesures provisoires. Voir, sur la question italienne, A. Carlevaris, « Les pouvoirs des arbitres en matière de mesures conservatoires et provisoires et l'arbitrage international à la lumière du droit italien » Gaz. Pal. 2001, n° 319, p. 27, n° 5 et s. ; P. Bernardini, « Italy » (c. IV, § 5.) dans ICCA International Handbook on Commercial Arbitration, vol. II.Cependant, le pouvoir des arbitres pour ordonner des mesures provisoires semble de plus en plus largement admis par les droits nationaux, les règlements d'arbitrage et la pratique. Voir Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1314 et s.Cette tendance favorable au pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures provisoires est reflétée dans l'article 17 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international qui prévoit une telle possibilité sauf accord contraire des parties. En 1999, un groupe de travail de la CNUDCI a été constitué pour étudier les questions d'arbitrage et notamment celles relatives aux mesures provisoires. Dans cette perspective, le groupe de travail élabore un projet d'amélioration de l'article 17 de la loi type. Sur ce projet, voir notamment la note du Secrétariat de la CNUDCI, Doc. A/CN.9/&CII/&P 119. Par ailleurs, le groupe de travail s'est réuni en janvier 2005 et a rendu public l'état actuel de la révision du paragraphe 7 du projet d'article 17 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international relatif au pouvoir d'un tribunal arbitral d'accorder des mesures provisoires ou conservatoires ; voir <www.uncitral.org>.

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21
Voir par ex. les observations de D. Bensaude, Rev. arb. 2003.143 et les références citées ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 630 et s.

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22
Voir les références supra note 2.

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23
Y. Derains était alors secrétaire général de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.

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24
Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 22 à 24 ; Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, LGDJ 1987, n° 709 à 712.

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25
Les modifications effectuées rapprochent d'avantage encore cette procédure de celle de l'arbitrage. Voir notamment C.R. Seppala, « Les nouvelles dispositions FIDIC pour un comité de règlement des différends » (1997) 8 IBLJ/RDAI 967. Pour une ancienne version voir I. Hautot et G. Flécheux, « La clause de règlement des différends dans les conditions FIDIC génie civil de 1987 » Rev. arb. 1989.609.

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26
Voir les références supra note 2.

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27
Il convient de préciser que l'avant-propos n'a pas de valeur normative.

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28
Voir notamment les règlements d'arbitrage : CCI (art. 23), AAA (art. 21), LCIA (art. 25), CIRDI (art. 39), CNUDCI (art. 26).

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29
J. Pellerin, « Les droits des parties dans l'instance arbitrale » Rev. arb. 1990.395.

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30
Expression empruntée à P. Tercier, supra note 3, p. 466.

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31
E. Gaillard, « Le référé pré-arbitral de la CCI », supra note 3 ; E. Gaillard et Ph. Pinsolle, « The ICC Pre-Arbitral Referee : First Practical Experiences », supra note 3 ; B. Hanotiau, supra note 3 ; Séminaire IAI, supra note 3.

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32
E. Gaillard, « Le référé pré-arbitral de la CCI », supra note 3 ; E. Gaillard et Ph. Pinsolle, « The ICC Pre-Arbitral Referee : First Practical Experiences », supra note 3 ; Séminaire IAI, supra note 3.

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33
B. Hanotiau, supra note 3.

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34
E. Gaillard, « Le référé pré-arbitral de la CCI », supra note 3.

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35
M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN, 1990, n° 723.

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36
Sur cette question voir notamment J. Pellerin, supra note 29 ; Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1321.Voir également J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 615 : « La solution est affirmative en droit anglais […] Dans les autres droits, la solution est controversée. Si le courant majoritaire semble admettre la validité d'une telle renonciation, certains auteurs l'ont assortie de restrictions afin d'éviter un déni de justice. »

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37
Affirmant ce caractère d'ordre public, voir E. Loquin, note sous Paris, 20 janvier 1988, J.D.I. 1989.1032. Voir aussi G. Couchez, note sous Cass. civ. 3e, 9 juillet 1979, J.C.P. 1980.II.19389.

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38
E. Gaillard, note sous Cass. civ. 1re, 18 novembre 1986, J.D.I. 1987.125. Sur le référé provision, voir G. Couchez, note sous Cass. civ. 2e, 20 mars 1989, Rev. arb. 1989.496 ; B. Oppetit, J.D.I. 1989.1049.

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39
Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1321.

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40
ibid.

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41
Voir en ce sens A. Giardina, « La nature juridique et l'efficacité pratique des décisions prises » dans Séminaire IAI, supra note 3 ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 615 ; D. Bensaude, supra note 4, spéc. p. 34. Contra : Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1321.

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42
Cour d'appel de Paris, 29 avril 2003. A propos de cet arrêt, voir notamment Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2003.1296 ; J. Béguin, J.C.P. G 2003.I.164 ; P. Mayer, J.D.I. 2004.511 ; A. Mourre, Gaz. Pal., 28-29 mai 2003, Cahiers de l'arbitrage, p. 5 ; Th. Clay, D.2003.Somm.2478 ; E. Loquin, Rev. trim. Droit com. 2003.482. Pour des critiques plus nuancées, voir E. Gaillard et Ph. Pinsolle, « The ICC Pre-arbitral Referee : First Practical Experiences », supra note 3 ; P. Tercier, supra note 3.

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43
A. Hory, « Mesures d'instruction in futurum et arbitrage » Rev. arb. 1996.191, spéc. n° 12.

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44
Il s'agit notamment du cas où une partie adopterait une stratégie de rupture radicale, soit dès le début de la procédure, soit au stade de l'exécution de la décision rendue par le tiers. Si ce risque théorique ne peut pas être totalement écarté, le Règlement permet au maximum d'éviter tout blocage. D'ailleurs, les premières applications du Règlement n'ont révélé aucune difficulté de cet ordre. Ce succès s'explique par les nombreux avantages du Règlement ; voir notamment p. 59 à 60, ci-dessous.

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45
Sur la question de l'imperium et de l'arbitre, voir Ch. Jarrosson, « Réflexion sur l'imperium » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, 245 ; P. Mayer, « Imperium de l'arbitre et mesures provisoires » dans Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Faculté de droit de Lausanne, 1999, 437 ; Th. Clay, L'arbitre, Dalloz, 2001, n° 108 et s.

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46
Par exemple, l'accusé de réception électronique semble aujourd'hui suffisamment fiable et sécurisé pour prouver l'effectivité d'une notification. Toutefois, il convient de préciser que ce procédé n'est opérationnel que si l'expéditeur et le destinataire du courrier électronique ont un équipement informatique suffisant.

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47
Par exemple, dans la deuxième procédure mise en œuvre, le défendeur était un Etat que ses conseils avaient eu beaucoup de difficultés à contacter (un 26 décembre) et avec qui il a été délicat de préparer une défense dans des délais aussi brefs. Voir l'intervention de J.-Y. Garaud, Séminaire IAI, supra note 3.

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48
Il convient toutefois de réserver les cas dans lesquels des circonstances, comme le décès, rendent impossible le respect de la volonté des parties.

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49
Th. Clay, supra note 45. Voir par ex. Paris, 20 nov. 1997, Rev. arb. 1999.329.

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50
Le principe d'indépendance du tiers figure néanmoins implicitement à l'article 4.2 du Règlement.

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51
Voir l'intervention de D. Bensaude, Séminaire IAI, supra note 3.

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52
Ch. Jarrosson, « Les frontières de l'arbitrage » Rev. arb. 2001.5, spéc. p. 11 à 14.

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53
Voir l'intervention de D. Bensaude, Séminaire IAI, supra note 3.

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54
Ch. Jarrosson, supra note 52, p. 11 à 14.

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55
Voir l'intervention de D. Bensaude, Séminaire IAI, supra note 3.

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56
Le principe de l'égalité des armes est l'une des garanties du droit au procès équitable. Il consacre l'obligation pour le tribunal de donner à chaque partie la possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas de façon significative par rapport à la partie adverse (voir notamment Comm. Eur. D.H., décision du 30 juin 1959, Szwabowicz c. Suède, Ann. Conv. Eur. D.H. II, 535 ; G. Cohen-Jonathan, « L'égalité des armes selon la Cour européenne des droits de l'homme », Petites Affiches, n° 238, 28 novembre 2002, 21). Ce principe est étroitement lié au principe de la contradiction qui n'en épouse cependant pas tous les contours. A titre d'illustration, en matière d'arbitrage, le principe de l'égalité des armes joue dès le stade du choix des arbitres. Ainsi, en cas d'arbitrage multipartite, les deux parties défenderesses ne sauraient être contraintes de s'entendre pour désigner un arbitre alors que la partie demanderesse disposerait de la faculté de choisir seule le sien (voir notamment Cass. civ. 1re, 7 janvier 1992, Bull. civ. I, n° 2 ; P. Bellet, note, Rev. arb. 1992.470). Ce principe pourrait également être amené à s'appliquer en cas de mesure d'instruction ordonnée par l'arbitre en vue de suppléer à la carence d'une des parties (S. Guinchard, Droit processuel, Dalloz, 2005, n° 621 et s.).

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57
Les parties sont libres de moduler conventionnellement la portée de la confidentialité du référé pré-arbitral.

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58
Voir l'intervention de D. Bensaude, Séminaire IAI, supra note 3.

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59
Toutefois, il convient de préciser que les parties peuvent étendre ou diminuer les pouvoirs du tiers par un accord écrit (Règlement, art. 2.1.1).

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60
En France, la majorité de la doctrine approuve la jurisprudence selon laquelle l'arbitre a la faculté de prononcer une astreinte. En ce sens, voir notamment Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1274 ; M. de Boisséson, supra note 35, p. 260 et 261 ; Ch. Jarrosson, supra note 45 ; Y. Derains, J.D.I. 1997.1060.

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61
P. Tercier, supra note 3, spéc. p. 472 et 473.

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62
E. Gaillard et Ph. Pinsolle, « The ICC Pre-arbitral Referee : First Practical Experiences », supra note 3.

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63
Cette remarque est surtout valable pour l'urgence puisque cette notion est très présente dans l'introduction du Règlement.

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64
B. Hanotiau, supra note 3 , spéc. p. 75 et 76.

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65
Voir notamment Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2003.1296 ; J. Béguin, J.C.P. G 2003.I.164.

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66
Les critiques de la doctrine s'appuient sur des fondements différents et révèlent des positions parfois disparates ; voir notamment P. Mayer, J.D.I. 2004.511 ; A. Mourre, Gaz. Pal., 28-29 mai 2003, Cahiers de l'arbitrage, 5 ; Th. Clay, D.2003.Somm.2478 ; E. Loquin, Rev. trim. Droit com.. 2003.482.Pour des critiques plus nuancées, voir E. Gaillard et Ph. Pinsolle, « The ICC Pre-arbitral Referee : First Practical Experiences », supra note 3 ; P. Tercier, supra note 3.

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67
Pourtant, la doctrine française semble largement admettre qu'un arbitre puisse ordonner des mesures provisoires sous forme de sentence ; voir en ce sens G. Pluyette, supra note 10, spéc. 89 et 90 ; M. de Boisséson, supra note 35, n° 305 ; Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1316 ; S. Besson, supra note 8, n° 486 et s.

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68
Voir notamment Paris, 25 mars 1994, Rev. arb. 1994.391 (note Ch. Jarrosson) ; Paris, 1er juillet 1999, Rev. arb. 1999.834 (note Ch. Jarrosson) ; Paris, 25 mai 2000, Rev. arb. 2001.199 (note Ph. Pinsolle), spéc. p. 208 ; Cass. civ. 2e, 6 décembre 2001, Rev. arb. 2001.932 ; Paris, 4 et 11 avril 2002, J.C.P. G 2003.I.105, n° 12. Voir également S. Besson, supra note 8, n° 485 et s. ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 632. Pour une critique de cette jurisprudence, voir notamment P. Mayer, note sous Paris, 29 avril 2003, J.D.I. 2004.511.

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69
Paris, 7 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-262342 ; Rev. arb. 2004.982. Pour un commentaire, voir J. Ortscheidt, J.C.P. 2005.E.676.Ayant fait l'objet d'un pourvoi, cet arrêt doit être analysé avec prudence (pourvoi n° C 04-19292 formé le 4 novembre 2004).

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70
Généralement, les ordonnances rendues par les arbitres ne sont pas susceptibles de bénéficier de la procédure d'exequatur ouverte aux sentences. En ce sens, voir notamment J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 537.A titre d'illustration, le droit français ne permet pas l'exequatur des ordonnances prononcées par les arbitres. Voir notamment G. Pluyette, supra note 10 ; J.F. Poudret et S. Besson, supra note 17, n° 537 ; D. Hascher, J.D.I. 1993.1078.A propos de la distinction entre les ordonnances et les sentences, voir Ch. Jarrosson, note sous Paris, 25 mars 1994, Rev. arb. 1994.391 et s. Voir également les observations de D. Bensaude, Rev. arb. 2003.143, spéc. p. 166 et s.

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71
En ce sens, voir P. Tercier, supra note 3, p. 475. Contra : voir D. Bensaude, supra note 4.D'ailleurs, la reconnaissance et l'exécution selon la Convention de New York des ordonnances prononcées par les arbitres en matière de mesures provisoires sont déjà très controversées. Contre l'application de la Convention de New York aux ordonnances, il convient de citer la jurisprudence australienne (voir notamment : M. Pryles, « Interlocutory Orders and Convention Awards: the Case of Resort Condominiums v. Bolwell » (1994) 10 Arbitration International 385). Cette opinion hostile est notamment défendue par W.L. Craig, W. W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Oceana/ICC Publishing, 2000, p. 464 et s. Toutefois, la jurisprudence américaine semble adopter une conception plus large de la notion de sentence arbitrale exécutoire (voir notamment la décision de la Cour d'appel du 7e circuit, Publicis Communication et Publicis SA c. True North Communications, 14 mars 2000, Bulletin ASA 2000.427 ; Rev. arb. 2000.655 (note Ph. Pinsolle).

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72
Par exemple, le droit néerlandais de l'arbitrage définit la notion de décision arbitrale relative aux mesures provisoires et applique à ces décisions le régime des sentences arbitrales (art. 1051(3) du Code de procédure civile néerlandais).

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73
Principalement au regard des troisième et quatrième considérants de l'arrêt.

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74
Le Règlement se réfère au « tiers statuant en référé » qui rend une « ordonnance » au terme d'une procédure de référé « pré-arbitral ». Les termes d'« arbitre », d'« arbitrage » ou de « sentence » ne figurent point dans le Règlement. Par ailleurs, dans le même sens, voir la terminologie utilisée dans l'avant-propos de la publication CCI n° 482.

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75
P. Mayer, J.D.I. 2004.511.

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76
Ch. Jarrosson, supra notes 45 et 52.

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77
Voir notamment le deuxième paragraphe de l'introduction et l'article 3.1 du Règlement. Voir aussi le deuxième paragraphe de l'avant-propos de la publication CCI n° 482 : « Soulignons que l'application de ce Règlement doit résulter d'un accord conclu par écrit qui peut intervenir soit au moment de la conclusion du contrat, soit ultérieurement. »

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78
Th. Clay, supra note 45. Voir par ex. Paris, 20 novembre 1997, Rev. arb. 1999.329.

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79
Règlement, art. 4.

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80
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 2004, n° 4 et 5, définissant le litige comme « un différend présentant un caractère juridique ».

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81
Voir supra note 74. Les termes employés par les rédacteurs semblent avoir été choisis pour se démarquer de l'arbitrage et révèlent une volonté de confier une mission autre que juridictionnelle au tiers. Les seules personnes susceptibles d'exercer un pouvoir juridictionnel étant les juges publics et les arbitres, en exprimant clairement leur volonté de se détacher de l'arbitrage, les rédacteurs ont montré leur intention de ne pas confier un pouvoir juridictionnel au tiers. L'expression de « tiers statuant en référé » n'est qu'une allusion à la procédure de référé et non au pouvoir dont est investi le juge des référés. D'ailleurs, les expressions « arbitre statuant en référé » et « référé arbitral » ont été écartées lors des travaux préparatoires. Par ailleurs, le terme d' « ordonnance » semble utilisé dans le sens commun de décision. Aucun des termes tirés du champ lexical du pouvoir juridictionnel et de l'arbitrage tels que « trancher un litige », « sentence », « tribunal », « juge », « arbitre » ne sont utilisés, contrairement aux mécanismes voisins des autres institutions d'arbitrage telles que le NAI, la CAP, l'AFA, l'AAA ou l'OMPI. Toutefois, il convient de ne pas attacher une importance démesurée à la terminologie employée.

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82
Les travaux préparatoires montrent également cette volonté des rédacteurs de se détacher de l'arbitrage ; voir notamment Y. Derains, supra note 2 ; J.J. Arnaldez et E. Schäfer, supra note 2.

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83
Il convient de rappeler que l'avant-propos n'a aucune valeur normative. Toutefois, il est un indice incontournable de l'intention des rédacteurs et de l'esprit du Règlement.

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84
Voir p. 54 à 56, ci-dessus.

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85
Contrairement au tiers, les arbitres peuvent à leur convenance adopter des mesures provisoires sous forme de sentence ou d'ordonnance (art. 23(1) du règlement d'arbitrage de la CCI).

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86
L'article 6.6 du Règlement mérite d'être comparé à l'article 28(6) du règlement d'arbitrage de la CCI dont certains termes sont identiques.

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87
Voir Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 14, n° 1460 et les références citées.

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88
Règlement, art. 6.8.1 et 6.8.2.

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89
Cependant, les articles 6.8.1 et 6.8.2 du Règlement nous semblent surabondants. En ce sens, voir D. Bensaude, supra note 4.

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90
Voir notamment en matière d'arbitrage M. de Boisséson, supra note 35, p. 6 : « Enfin, les parties peuvent attendre des arbitres, sinon une « autre justice », du moins une autre manière de rendre la justice, souvent plus rapide, plus souple et plus adaptée à la nature de leurs litiges. »

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91
La clause type recommandée par la CCI est la suivante : « Toute partie au présent contrat peut recourir au règlement de référé pré-arbitral de la Chambre de commerce internationale, les parties se déclarant liées par les dispositions dudit règlement. »

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92
Règlement, art. 4.1.

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93
Voir p. 54 à 56, ci-dessus.

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94
En droit français de l'arbitrage, les ordonnances ne bénéficient pas du régime des sentences. Toutefois, les juges ont le pouvoir de requalifier les décisions rendues par les arbitres. Voir notamment Ch. Jarrosson, note sous Paris, 1er juillet 1999, Rev. arb. 1999.834.

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95
Cet argument semble avoir influencé la décision de la Cour d'appel de Paris du 7 octobre 2004 qui qualifie de sentence une décision rendue par le tribunal arbitral sous forme de sentence avant dire droit sur une demande de mesures provisoires. Si cet arrêt est confirmé par la Cour de cassation, la tentation des rédacteurs de consacrer la nature juridictionnelle du référé pré-arbitral et d'accorder au tiers le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires sous forme de sentence sera décuplée. Cependant, cela empêcherait-il les juges de requalifier la décision rendue par le tiers ? Est-il possible de donner à un arbitre une mission limitée aux mesures provisoires ? Il nous semble qu'une telle modification serait risquée et enlèverait au référé pré-arbitral une partie importante de ses avantages, notamment de sa souplesse.

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96
Certes l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 7 octobre 2004 laisse espérer un éventuel élargissement de la notion de sentence aux décisions relatives aux mesures provisoires. Cependant, si dans cet arrêt la Cour admet qu'en matière de mesures provisoires un arbitre puisse rendre une décision sous forme de sentence, les arguments qu'elle invoque ne permettent pas de penser qu'elle requalifierait en sentence une ordonnance rendue par un arbitre en matière de mesure provisoire. Toutefois, il convient de rester prudent dans l'attente de l'arrêt que rendra prochainement la Cour de cassation. Par ailleurs, il n'est pas évident que la Cour de cassation abandonne son pouvoir de requalification en la matière.

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97
Cette évolution est peut-être en germe avec l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 7 octobre 2004. Voir supra note 96.

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98
La CCI semble projeter d'effectuer l'ajout de la clause type combinant l'arbitrage et le référé pré-arbitral CCI à l'occasion des prochaines rééditions des brochures du Règlement d'arbitrage dans les autres langues. En effet, à ce jour, seule la version anglaise de la brochure du règlement d'arbitrage de la CCI contient cette proposition de clause type juxtaposant la clause type d'arbitrage CCI et la clause type de référé pré-arbitral CCI.

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